Защита прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг в СШАНазад
Защита прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг в США
Введение
Государственная политика США рассматривает рынок ценных бумаг как важный инструмент участия хозяйствующих субъектов и граждан в развитии экономики страны, как средство повышения уровня жизни инвесторов, защиты их сбережений и обеспеченного будущего.
Признавая повышенный по сравнению с гарантированными банковским вкладами риск обесценивания и утраты инвестиций в ценные бумаги, государство предпринимает постоянные и значительные усилия в направлении защиты законных прав и интересов инвесторов, в поддержании строгого и справедливого порядка на финансовом рынке.
Главным направлением защиты и роста инвестиций, по мнению официальных лиц США, является детальное законодательное регулирование финансового рынка, активное участие инвесторов в получении и оценке информации о событиях, могущих повлиять на стоимость их ценных бумаг, и самостоятельное принятие соответствующих инвестиционных решений.
Ведущей концепцией нормативного правового регулирования рынка ценных бумаг в США признано обеспечение прямого доступа инвесторов, будь то крупные организации или частные лица, к своевременной, полной и достоверной финансовой и другой информации, имеющей значение для приобретения акций или принятия других инвестиционных решений. В первую очередь, речь идет о получении развернутых сведений об эмитенте ценных бумаг и финансовых показателях управляемости и надежности его дела. Вторым направлением информирования является обучение инвесторов способам выявления мошенничества и противодействия ему, сообщение о конкретных фактах и способах мошенничества на рынке ценных бумаг, а также об организациях, проводящих рискованную экономическую политику или совершающих подозрительные действия на рынке ценных бумаг.
В США существует эффективная система контроля и надзора за соблюдением законодательных норм и корпоративных обязательств профессиональными участниками финансового рынка, включая биржи ценных бумаг, брокеров, дилеров, инвестиционных консультантов и клиринговые конторы. Тщательно отслеживаются попытки противоправных действий и со стороны приобретателей ценных бумаг. В регулировании финансового рынка участвуют государственные органы и негосударственные ассоциации. Главное направление их деятельности - устранение условий, способствующих мошенничеству на рынке ценных бумаг, выявление и расследование противоправных посягательств в этой сфере и возмещение ущерба, причиненного добросовестным инвесторам в результате мошеннических действий.
Об актуальности проблемы защиты прав и законных интересов инвесторов в США, а также о результативности усилий государства и общества в этой сфере можно судить по показателям выявленных и расследованных противоправных посягательств, а также по эффективности возмещения финансовых потерь потерпевшим.
Ежемесячно государственный регулятор рынка ценных бумаг США - Комиссия по ценным бумагам и биржам США - U.S. Securities and Exchange Commission - (далее также - Комиссия) расследует в среднем более 50 случаев противоправных посягательств в сфере обращения ценных бумаг1. Годовая статистика расследований приведена в таблице N1. Эти цифры соответствуют абсолютному объему выявленных посягательств, поскольку, согласно законодательству США, Комиссия расследует все указанные случаи, в том числе, выявленные правоохранительными органами. Во всех 100% случаев причинения ущерба его сумма взыскивается с виновных в пользу потерпевшего в полном объеме, параллельно с взысканием в доход государства сумм дохода, полученного противоправным путем, а также т.н. гражданского штрафа.
Таблица 1 - Количество случаев противоправных посягательств, расследованных Комиссией за 2005 по 2011 годы
Год
2011
2010
2009
2008
2007
2006
2005
Число
Посягательств,
расследованных Комиссией
69
444
520
427
468
443
500
Всего - 2802 (2011 год не учтен, будет дополняться)
В США накоплен богатый опыт предупреждения, выявления и пресечения противоправных действий с ценными бумагами. Разработаны оригинальные методики расследования указанных действий. Эти наработки могут быть использованы в целях совершенствования отечественной системы защиты профессиональных участников рынка ценных бумаг и инвесторов.
Правовое регулирование рынка ценных бумаг
Правовое регулирование рынка ценных бумаг в США осуществляется системой законодательных актов, в число которых входят:
1. Закон о ценных бумагах 1933 года с дополнениями от 11 августа 2010 года2;
Этот законодательный акт направлен на организацию торговли ценными бумагами, надежно защищенной от противоправных посягательств, на выявление и устранение условий, способствующих совершению мошенничества в указанной сфере, в первую очередь, путем раскрытия полной и достоверной информации об эмитенте и самих ценных бумагах, выпущенных в обращение.
Основным инструментом раскрытия финансовой информации об эмитенте и выпущенных им ценных бумагах является обязательная процедура регистрации последних. Оборот незарегистрированных ценных бумаг запрещается. Каждый эмитент (отечественный или иностранный), который намерен выпустить свои акции на рынок США, обязан направить в Комиссию по ценным бумагам и биржам США в электронном виде заявление о регистрации и приложенные к нему формы, содержащие информацию о компании и роде ее занятий; об акциях, которые будут выпущены на рынок; о руководстве компании, а также финансовые отчеты, удостоверенные независимыми аудиторами. Регистрационные заявления и приложенные к ним документы, подвергаются экспертизе на предмет соответствия требованиям раскрытия информации.
За представление Комиссии недостоверных сведений, умышленно или по небрежности заверенных аудитором, предусмотрены различного вида санкции, которые назначаются в судебном порядке. В их числе - уплата незаконного дохода, штраф, запрет участвовать в торговле ценными бумагами (бессрочный либо на определенный срок), запрет занимать руководящие должности в коммерческих организациях (бессрочный либо на определенный срок) - для эмитента, а для аудитора, кроме того, запрет заниматься профессиональной аудиторской деятельностью (бессрочный либо на определенный срок). Перечень названных санкций не является альтернативным - суды США назначают виновному их полный набор одновременно. При этом судебное решение, вынесенное по иску Комиссии в процессе гражданского судопроизводства, не исключает наложения других наказаний (штрафов, лишения свободы) по результатам расследования тех же обстоятельств судом уголовной юрисдикции. Нарушение наложенных запретов на занятие профессиональной деятельностью также преследуется в судебном порядке.
Так, в январе 2011 года Комиссия завершила расследование по обвинению некоего Михаила Дрогина (Michael R. Drogin), в прошлом лицензированного аудитора. В 2003 году Дрогин участвовал в аудите небольшой телекоммуникационной компании, подавшей заявление о регистрации акций, и выдал положительное заключение о ее финансовых отчетах. Экспертами Комиссии в указанных документах были выявлены не обнаруженные Дрогиным искажения фактических данных. В связи с недоказанностью умысла на совершение противоправных действий действия аудитора были квалифицированы Комиссией как профессиональная небрежность. Тем не менее, по иску Комиссии суд своим решением от 6 мая 2003 года запретил Дрогину выдавать аудиторские заключения. Однако в период с 2005 по 2008 годы, несмотря на существующий запрет, Дрогин, будучи партнером аудиторской фирмы Либреман, Гольдберг и Дрогин (Liebman, Goldberg & Drogin), LLP подготовил для трех компаний аудиторские заключения, которые были представлены Комиссии в целях регистрации акций.
Согласно иску, подготовленному по результатам расследования, проведенного Комиссией в 2011 году, Дрогин обвинялся в нарушении требований статьи 17 (а) Закона о ценных бумагах 1933 года, которая устанавливает запрет на получение денежного вознаграждения за неверную формулировку существенного факта или умолчание о существенном факте, вводящем в заблуждение инвестора, и статьи 13а Закона о ценных бумагах и биржах 1934 года, содержащей требования к порядку оформления бухгалтерских документов, представляемых Комиссии. В целом действия Дрогина были квалифицированы как создание условий, способствующих возможному совершению мошенничества.
В обращении к суду Комиссия предложила назначить Дрогину наказание в виде бессрочного запрета на занятие аудиторской деятельностью, уплаты незаконного дохода в сумме $43,612.04 и гражданского штрафа (сivil penalty) в сумме $38,953.17. В соответствии с предусмотренной законом процедурой Дрогин согласился с указанными санкциями до рассмотрения дела в федеральном суде3. После прохождения процедуры регистрации акций изложенная выше информация о компании- эмитенте вносится в базу данных EDGAR4 находящуюся в открытом доступе на сайте Комиссии. Неполнота или искажение существенной информации об эмитенте (при условии их доказанности) являются весомым основанием для возмещения возможных убытков инвестора в судебном порядке.
2.Закон о ценных бумагах и биржах 1934 года с дополнениями от 5 октября 2010 года5.
Названный Закон сталSecurities Exchange Act of 1934 правовым основанием создания Федерального органа регулирования и надзора на рынке ценных бумаг - Комиссии по ценным бумагам и биржам США, регламентировал перечень ее задач, объем полномочий (включая меры принуждения в отношении регулируемых организаций и связанных с ними лиц) и порядок функционирования. Кроме того, закон дополнил и уточнил ряд положений Закона о ценных бумага 1933 года, предписывающих или запрещающих определенные виды действий, которые создают условия, способствующие совершению противоправных деяний на рынке ценных бумаг. В их числе так называемые "антимошеннические требования к ведению книг и записей бухгалтерского учета, предусмотренные статьями 10(b); 13(b)(5); 10b-5; 13b2-1; и 13b2-2 и требования к ведению отчетов, и записей внутренних элементов управления, предусмотренные статьями 13(a); 13(b)(2)(A); и 13(b)(2)(B) закона.
3. Закон о трасте 1939 года с дополнениями от 11 августа 2010 года6.
Закон о трасте регулирует обращение долговых ценных бумаг (облигаций, долговых обязательств, векселей, чеков), которые предлагаются для открытой продажи. Закон допускает регистрацию долговых обязательств в соответствии с Законом о ценных бумагах 1934 года, однако указывает, что и в этом случае обязательным условием их продажи является заключение формального соглашения (траста) между продавцом и покупателем обязательства.
4. Закон об инвестиционных компаниях 1940 года с дополнениями от 5 октября 2010 года7.
Этот закон регулирует организацию деятельности инвестиционных компаний, ценные бумаги которых предлагаются инвесторам. Основное внимание уделено раскрытию инвесторам информации о компании, о ее инвестиционных целях, структурах инвестиций и инвестиционных операциях. The regulation is designed to minimize conflicts of interest that arise in these complex operations.The Act requires these companies to disclose their financial condition and investment policies to investors when stock is initially sold and, subsequently, on a regular basis.
Закон требует раскрытия инвесторам финансового состояния и инвестиционной политики компаний после продажи начального выпуска акций и впоследствии на регулярной основе.
5. Закон об инвестиционных консультантах 1940 года8.
Investment Advisers Act of 1940 Закон об инвестиционных консультантах регулирует деятельность названных профессиональных участников финансового рынка. Этот нормативный акт устанавливает требование о регистрации в Комиссии определенной категории фирм и отдельных лиц, занимающихся инвестиционным консультированием, и определенные правила консультативной деятельности, направленные на защиту прав и законных интересов инвесторов. В соответствии с поправками, внесенными в Закон в 1996 году, обязательной регистрации в Комиссии подлежат организации и лица под управлением или в сфере консультирования которых находятся активы не менее $ 25 млн.
6. Закон Сарбейнса-Оксли 2002 года9;
The Act mandated a number of reforms to enhance corporate responsibility, enhance financial disclosures and combat corporate and accounting fraud, and created the "Public Company Accounting Oversight Board," also known as the PCAOB, to oversee the activities of the auditing profession. Этот закон осуществил ряд реформ, направленных на укрепление корпоративной ответственности, повышение достоверности финансовой информации компаний, на усиление борьбы с корпоративным мошенничеством и фальсификациями данных бухгалтерского учета. Закон явился правовым основанием для учреждения PCAOB10, некоммерческой организации, осуществляющей контроль работы аудиторских фирм, проводящих аудит отчетности компаний, ценные бумаги которых обращаются на американском фондовом рынке.
7. Закон против внешней коррупции (или закон против подкупа иностранцев) 1977 года, с дополнениями 20 февраля 1998 года 11.
Этот закон запрещает лицам и организациям подкупать представителей иностранных государств (чиновников) с целью незаконного содействия хозяйственной деятельности и предоставления необоснованных преимуществ организации, которую представляет взяткодатель.
Первоначально действие закона распространялось лишь на организации и граждан США. Однако в соответствии с дополнениями, внесенными в закон в 1998 году, субъектами противоправной деятельности, запрещенной FCPA, могут стать иностранные компании и лица, акции которых обращаются на рынке ценных бумаг США.
С целью устранения условий, способствующих подкупу иностранных представителей, закон устанавливает повышенные требования к прозрачности и достоверности внутренней финансовой документации и бухгалтерской отчетности, которые не позволяют маскировать расходы на подкуп фиктивными документами бухгалтерского учета и управления. Использование подкупа в целях хозяйственной деятельности законодатель рассматривает, как свидетельство серьезных просчетов в организации управлении компанией, умышленно скрытых от инвесторов.
Показательной особенностью, объединяющей Закон о ценных бумагах 1933 года,
Закон о ценных бумагах и биржах 1934 года и Закон против внешней (иностранной) коррупции 1977 года, является установление этими нормативными актами такого квалифицирующего (отягчающего) признака мошенничества на рынке ценных бумаг, как использование в целях обмана средств транспорта и связи. Начальный вариант запрета, установленный статьей 17 (а) Закона о ценных бумагах 1933 года, предусматривал наказание за использование любых средств и методов транспорта и связи (телефона, телеграфа, почтовых отправлений) в мошеннических целях при торговле ценными бумагами между штатами. Однако по мере внесения дополнений в перечисленные законодательные акты термин "Wired Fraud - проводное (телефонное, телеграфное) мошенничество" дополнился понятием "электронное мошенничество", охватывающим электронную почту и беспроводную связь.
К числу способов проводного и электронного мошенничества законодатель и судебная практика относят использование средств связи для обмена инсайдерской информацией, для предложений о приобретении необеспеченных ценных бумаг, для уведомления инвесторов о мнимом росте доходов от сделанных вложений, рекламы необеспеченных ценных бумаг и т.д.
7 февраля, 2011 года Комиссия объявила о завершении расследования в отношении владельцев двух компаний и их соучастника, "распространявших мошенническую информацию о поддельных выпусках акций энергетических компаний", с использованием средств связи. Согласно иску Комиссии, направленному в окружной суд, Филипп Кардвел (Philip Cardwell), Рой Кэмпбэл (Roy Campbell), и Аарон Хьюм (Aaron Hume) создавали и распространяли различные виды "не имеющих разумного обоснования" рекламных материалов в виде сообщений в службы новостей и массовой рассылки спама в адреса до 50 миллионов получателей. Суд обвинил названных лиц в игнорировании очевидных признаков мошенничества (фиктивный фактический адрес офиса, телефоны с переадресацией вызова и др.) в действиях компаний-рекламодателей. В соответствии со статьей 10b-5 Закона о ценных бумагах и биржах действия названных выше лиц были квалифицированы как соучастие в мошенничестве12.
Как эпизоды проводного (электронного) мошенничества были квалифицированы действия инвестиционного консультанта Джозефа Доусона (Joseph A. Dawson), который, отвечая на телефонные обращения и электронные письма инвесторов, доверивших ему свои акции, сообщал ложную информацию о росте их стоимости, хотя в действительности активы акционеров к этому времени были похищены13.
Комиссия по ценным бумагам и биржам США - Федеральный орган регулирования рынка ценных бумаг
Ведущая роль в обеспечении безопасности профессиональных участников финансового рынка, а также в защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг отведена Федеральному органу регулирования рынка ценных бумаг - Комиссии по ценным бумагам и биржам США (далее, за исключением необходимых случаев - Комиссия).
Правовой основой создания Комиссии стал Закон о ценных бумагах и биржах 1934 года. Общая численность сотрудников Комиссии, включая штаб-квартиру в Вашингтоне и 11 региональных подразделений, составляет 3500 человек.
Комиссия наделена правом законодательной инициативы в сфере регулирования рынка ценных бумаг, правом толкования (разъяснения) порядка применения действующего законодательства в указанной сфере, правом контроля и надзора за деятельностью участников рынка ценных бумаг (компаний-эмитентов, брокеров, инвестиционных консультантов, рейтинговых агентств, Нью-Йоркской фондовой биржи, а также Американской фондовой биржи), контроля за деятельностью негосударственных объединений, регулирующих деятельность лицензированных аудиторов, бухгалтеров и брокеров.
Ведущую роль в защите прав и законных интересов инвесторов играет отдел правоприменения, выполняющий задачи выявления, пресечения, и расследования правонарушений на рынке ценных бумаг14.
Структурным подразделением Комиссии, тесно взаимодействующим с этим отделом, является Служба судей по административным правонарушениям. Судьи названной службы ведут предварительное рассмотрение материалов расследований, проведенных Комиссией. Несмотря на включение в структуру Комиссии, они являются представителями независимых судебных органов.
Общие условия расследований, которые проводит отдел правоприменения Комиссии
Подследственность
В соответствии со ст. 21. (a)(1) Закона о ценных бумагах и биржах 1934 года Комиссия имеет право по своему усмотрению, проводить расследования, необходимые для установления факта совершенного, совершаемого или готовящегося нарушения какого - либо из прав, правил или норм названного закона и других законодательных актов, регулирующих отношения на рынке ценных бумаг.
Расследование Комиссии проводится в рамках процедуры подготовки гражданского иска о защите прав и законных интересов инвестора. Однако, в отличие от обычной стороны в гражданском процессе, Комиссия наделена рядом властных полномочий в сферах сбора доказательств, пресечения противоправных действий ответчика и возмещения ущерба, причиненного инвесторам или интересам общества. Срок расследования, проводящегося Комиссией, составляет 180 дней. В случае обоснованной необходимости он может быть продлен руководством Комиссии еще на 180 дней. Результаты расследования докладываются руководству Комиссии, которое принимает одно из следующих решений: 1) о подготовке гражданского иска и направлении его на рассмотрение в федеральный окружной суд; 2) о назначении наказания в пределах полномочий Комиссии в порядке административного производства. 3) о прекращении расследования в связи с отсутствием состава (или события) правонарушения.
В рамках административного процесса завершаются расследования правонарушений, по которым предусмотрены относительно мягкие наказания.
Расследованиям Комиссии подвергаются все факты правонарушений на рынке ценных бумаг, включая те из них, которые содержат признаки преступления, выявлены и расследуются параллельно правоохранительными органами.
В целях расследования Комиссия активно взаимодействует с ФБР, прокурорами округов, а также иными государственными организациями и общественными объединениями (FINRA 15, PCAOB16). Эффективное взаимодействие налажено между Комиссией и зарубежными правоохранительными, контролирующими и надзорными органами в сфере финансов и рынка ценных бумаг. 32% случаев расследования, изученных в процессе НИРа, были проведены Комиссией во взаимодействии с ФБР, прокурорами округов США, в другими государственные организации, в 4 % случаев с негосударственными ассоциациями, в 6 % случаев в расследовании принимали участие иностранные правоохранительные, контролирующие и надзорные органы. Наиболее показательным по числу и территориальному распределению участников взаимодействия явилось расследование в отношении оффшорной кипрской компании "Надежная гарантия капитала", ее президента Минора Варгаса и предполагаемого внешнего аудитора Джорджа Кастилло, похитивших средства инвесторов на сумму $670 миллионов. Согласно пресс-релизу Комиссии, в расследовании приняли участие: 1) Прокурор Восточного округа штата Вирджиния. 2) Отдел по борьбе с мошенничеством Министерства юстиции США. 3) Специальная группа по борьбе с мошенничеством на рынке ценных бумаг в Вирджинии. 4) Служба расследований почты США. 5) ФБР, 6) Отдел уголовных расследований налогового управления Министерства финансов США. 7)Министерство финансов Коста-Рики, 8) Комиссия по ценным бумагам Онтарио (Канада), 9) Комиссия по финансовым операциям Гибралтара, 10) Техасский отдел страхования, 11)Служба публичных налоговых расследований Нирландов, 12) Агентство налоговых расследований Министерства финансов Нидерландов и 13) Бюро ценных бумаг Нью Джерси.
Поводы для начала расследования Комиссии
Поводами для начала расследования Комиссии служат:
1) непосредственное обнаружение признаков правонарушения структурными подразделениями Комиссии, выявленных в результате контрольной или надзорной деятельности;
2) заявление о правонарушении, поступившее от лица или организации, которым причинен ущерб; В одном из случаев с заявлением в Комиссию обратилась консультационная фирма, сообщившая о незаконных действиях фирмы-конкурента, которая привлекала клиентов, снабжая их под видом аналитических прогнозов инсайдерской информацией, собранной с использованием обширной сети своих агентов из числа сотрудников различных организаций.
3) сообщение о правонарушении, поступившее от организаций, осуществляющих функции саморегулирования на рынке ценных бумаг;
4) сообщение о правонарушении, поступившее от правоохранительных органов, прокурора или суда.
Основанием для проведения расследования может также служить запрос о правовой помощи со стороны иностранного уполномоченного органа регулирования рынка ценных бумаг в связи с расследованием, которое ведется за рубежом.
Расследование проводится в отношении конкретных лиц или по факту, когда лицо (лица), совершившие правонарушение, не установлены.
Доказательства и доказывание
В качестве доказательств при подготовке гражданского иска Комиссия использует любые сведения, на основе которых устанавливается факт наличия или отсутствия в действиях лица или организации нарушения законодательных актов, регулирующих отношения на рынке ценных бумаг.
Эти сведения могут быть получены из пояснений предполагаемого ответчика, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, финансовых отчетов, заключений экспертов, доказательств, поученных в процессе расследования или оперативно-розыскных действий, проведенных правоохранительными органами. В целях доказывания допускаются и используются материалы контроля телефонных переговоров, электронной почты, т.н. контрольных закупок. При этом доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы.
Полномочия лиц, ведущих расследование
В соответствии со статьей 21 Закона о ценных бумагах и биржах любой член Комиссии или любое должностное лицо, назначенное для проведения расследования, уполномочен, вызывать свидетелей повесткой, записывать показания свидетелей и лиц, которым предъявлена претензия в нарушении закона, принимать присяги и affirmations (торжественные заявления вместо присяги), требовать представления бухгалтерских книг, документов, корреспонденции, меморандумов, или других записей, которые Комиссия считает существенными для расследования. В частности, Комиссия наделена правом истребовать в целях расследования информацию, содержавшуюся в финансовых отчетах любого клиента финансового учреждения, в том числе такую, доступ к которой ограничен в соответствии со статьями 1105 и 1107 Закона о праве на неприкосновенность частной финансовой информации 1978 года.17
Основанием для выдачи такой информации является официальный письменный запрос Комиссии, подготовленный на основании статьи 19(b) Закона о ценных бумагах 1933 г., статьи 21(b) Закона о ценных бумага и биржах 1934 г., статьи 42(b) Закона об инвестиционных компаниях 1940 г., или статьи 209(b) Закона об инвестиционных консультантов 1940 г.
Запрос готовится по форме, установленной статьей 3408 Закона о праве на неприкосновенность частной финансовой информации 1978 года за подписью руководителя Комиссии или руководителя ее структурного отдела. О направлении такого запроса в финансовую организацию Комиссия обязана в тот же день уведомить по почте предполагаемого ответчика. Однако статья 3409 Закона предусматривает возможность отсрочки уведомления, с согласия суда, в случаях обоснованного предположения: о возможном противодействии расследованию со стороны ответчика в виде уклонении от судебного преследования; уничтожения и фальсификации доказательств; о возможном переводе активов или документов за пределы территории США; о незаконном присвоении активов инвестора в собственных целях; о противодействии усилиям Комиссии идентифицировать или проследить источник или местонахождение средств, использованных в любой сделке на рынке ценных бумаг; о запугивании потенциальных свидетелей.
Противодействие расследованию со стороны ответчика рассматривается комиссией как обстоятельство, отягчающее его вину. Это обстоятельство фиксируется в исковом заявлении комиссии, в частности, в мотивировке видов и содержания санкций, которые может назначить суд. Кроме того, такие действия, при наличии достаточных оснований, могут квалифицироваться как преступление против правосудия и повлечь за собой уголовное наказание.
Так, в сообщении Комиссии от 14 января 2011 г. о результатах расследования в отношении менеджера Коннектикутского страхового фонда Ф. Марраменди, обвинявшегося в создании финансовой пирамиды и хищении средств инвесторов в размере $53 миллионов, было указано следующее.
"В ходе расследования, в декабре 2010 и январе 2011, I Марраменди пытался скрыть хищение, представив персоналу Комиссии ложное письмо бухгалтера из Венесуэлы, подтверждающее, что часть средств инвесторов в размере приблизительно $275 миллионов находится в распоряжении одного из тамошних фондов. Однако в действительности таких активов не существует. В связи с этим сегодня прокурор округа Коннектикут, США возбудил уголовное дело против Марраменди по факту противодействия правосудию путем умышленного введения в заблуждение персонала Комиссии в процессе проводившегося расследования"18.
И напротив, содействие расследованию служит обстоятельством, смягчающим наказание, в виде снижения размера штрафа до 50% или отсрочки запрета на занятие профессиональной деятельностью.
Например, в иске Комиссии от 14 января 2011 г. против бывшего директора одного из банков в Нью -Джерси Бриана Хайга и бухгалтера того же банка Анн Десковик, обвинявшихся в неправомерном использовании инсайдерской информации, указано:
"При определении суммы штрафа, предлагаемой в отношении Хайга, Комиссия учитывает существенное сотрудничество, которое он осуществлял в связи расследованием этого дела, включая обеспечение информации о соучастниках и помощь в выдвижении дополнительных обвинений. Окончательное решение должно быть утверждено судом"19.
Готовность сотрудничать с Комиссией в интересах расследования оформляется официальным соглашением по установленной форме и заключается с участием адвоката ответчика. Информация о заключения всех подобных соглашений публикуется в постоянном разделе на официальном сайте комиссии с указанием фамилии, имени и рода занятий ответчика. Однако по желанию последнего личные данные могут не оглашаться. В таких случаях ответчик фигурирует в информации, как "лицо пожелавшее остаться неназванным". Соглашения о сотрудничестве могут заключаться также и со свидетелями.
Меры принудительного воздействия в целях предупреждения противоправных посягательств на интересы инвесторов
Главным инструментом предупреждения противоправных посягательств Комиссия считает информирование инвесторов о типовых способах обмана и типовых признаках организаций, от имени которых совершается мошенничество, а также об эмитентах, финансовое состояние которых вызывает сомнения в их надежности. К последним Комиссия относит так называемые "микрокэп" компании с собственным капиталом не более 1,250 млн. долларов США, акции которых продаются в розницу без посредников (over-the-counter) с ежедневной публикацией результатов торгов на рынке, по телефону и компьютерной сети в т.н. розовых листах - ( pink sheets).
Наряду с обучением инвесторов, Комиссия тщательно отслеживает факты нарушений порядка представления финансовых отчетов со стороны эмитентов. К ним относятся пропуск срока представления отчета, неполнота информации, а также нарушение форм отчетности, установленных для разных категорий эмитентов. В обращении к участникам рынка ценных бумаг Комиссия указывает: "Непредставление периодической отчетности нарушает важнейшие положения Закона о биржах....Требования к отчетности согласно Закону ценных бумагах и биржах 1934 года является основным инструментом защиты инвесторов от небрежного и преднамеренного искажения информации о ценных бумагах".
В подобных случаях Комиссия направляет нарушителю требование устранить нарушение путем внесения недостающей информации в электронную базу EDGAR в течение 10 дней. При невыполнении требования судья по административным правонарушениям издает приказ о временном приостановлении обращения акций нарушителя либо об отмене регистрации ценных бумаг.
Одновременно с изданием приказа Комиссия выпускает пресс-релиз с объявлением "тревоги" в отношении конкретного эмитента или его акций. Например, в пресс-релизе No. 64000 2 марта 2011 года Комиссия сообщила о временном приостановлении с 9.30 утра 2 марта 2011 года до 11.59. пополудни 15 марта 2011 года торговли акциями компании "Передовая оптическая электроника", Inc. Причиной решения послужил "недостаток текущей и точной информации о компании, поскольку она не подала периодические отчеты, предусмотренные ст 12(k) Закона о ценных бумагах и биржах 1934 г.". Кроме того, Релиз содержит сообщение, согласно которому: "Брокеры, дилеры и акционеры должны быть бдительны, поскольку в соответствии с правилом 15c2-11 Закона о ценных бумагах и биржах 1934 г., ценные бумаги названной компании не могут подвергаться котировке на бирже. В случае нарушения приказа любым брокером или дилером Комиссия примет решение о быстром принудительном действии".
В пресс-релизах об отмене регистрации ценных бумаг Комиссия сообщает, что это решение " ... будет служить общественным интересам и защите прав инвесторов, в соответствии с разделом 12 (J) Закона о биржах, поскольку устраняет возможность фирм-оболочек незаконно участвовать в торгах и манипулировать рынком в ущерб его участникам".
Пресс-релизы о применении принудительных мер административного характера публикуются Комиссией с 1996 года, сведения о них находятся на ее официальном сайте . В среднем количество решений такого рода составляет до 150 приказов в год.
Меры обеспечения расследования
Закон предоставляет Комиссии право обращения в суд с ходатайствами о выдаче судебного ордера или других обязательных предписаний в интересах обеспечения расследования. Так, в случае отказа лица от явки по повестке или от выполнения других законных требований суд может выдать по иску Комиссии ордер, предписывающий лицу прибыть для дачи показаний, а также (в случае отказа) представить уполномоченным лицам комиссии документы и вещественные доказательства, имеющие отношение к расследованию. Невыполнение предписаний рассматривается как неуважение суду и влечет наказание в виде штрафа до $1,000 или лишения свободы сроком до 1 года или штрафа и лишения свободы в совокупности.
Весьма распространенным видом обеспечения расследования является так называемый временный судебный запрет (temporary order), который выносится федеральным окружным судом по иску Комиссии в соответствии со статьей 21(С) Закона о ценных бумагах и биржах 1934 года.
Временный судебный запрет может содержать различные виды предписаний. В их числе:
-запреты конкретным лицам выполнять обязанности директора или другого должностного лица организации, осуществлять деятельность профессионального участника рынка, совершать конкретные виды действий, нарушающих законодательные предписания, стандарты и правила;
-требования проведения аудита и выполнения других операций в целях исследования данных бухгалтерского учета в целях расследования;
-решение о временном замораживании активов (temporary freeze) организаций и лиц, с целью обеспечить потерпевшим возмещение материального ущерба, причиненного противоправными действиями. Такое предписание выдается в связи с иском Комиссии о помощи в чрезвычайных обстоятельствах (emergency relief) сроком на 45 дней. Как правило, тем же решением суда назначается временный управляющий "условно депонированными" активами. Одновременно с замораживанием активов суд предписывает ответчику представлять Комиссии сообщения обо всех текущих расходах организации на сумму более $2,500 с обоснованием цели затрат и подтверждающими финансовыми документами.
Решение о временном замораживании активов может выдаваться не только в отношении конкретных лиц и организаций, но и по фактам подозрительной деятельности неустановленных лиц.
8 декабря 2010 года по иску Комиссии суд Южного округа Нью-Йорка в связи с "подозрительным приобретением" ценных бумаг компании Вимм-Билль-Данн ("Wimm-Bill-Dann Foods OJSC") заморозил акции и доходы от продажи акций, приобретенные неизвестными покупателями (предположительно из России) через один из швейцарских банков. Подозрение Комиссии в незаконном использовании покупателями инсайдерской информации основывалось на фактах массированной скупки акций названной компании в течение последних трех дней перед объявлением о ее предстоящем слиянии с компанией PepsiCo, Inc..
Решение суда запретило неизвестным покупателям продажу приобретенных акций или использование доходов от их продажи. Кроме того, суд потребовал от покупателей сообщить Комиссии сведения об их личностях и запретил ответчикам уничтожать документы, имеющие значение для расследования20.
Санкции за нарушения законодательства в сфере обращения ценных бумаг, которые назначаются по искам Комиссии
Законодательство США квалифицирует санкции, которые назначаются по результатам рассмотрения исков Комиссии, как гражданско-правовую санкцию (civil penalty) и штраф. В данном случае позиция американской стороны по поводу отношений, регулируемых гражданским законодательством, заметно отличается от доктрины российского гражданского права. Российский ГК направлен на регулирование спорных отношений между участниками гражданского оборота. Поэтому штраф в нем является синонимом неустойки или компенсации причиненного вреда. Штраф, как вид наказания, предусмотрен лишь в одном случае - невыполнения решения суда (Статья 152. Защита чести, достоинства и деловой репутации).
Гражданско-правовые санкции США, предусмотренные законодательством в сфере обращения ценных бумаг, с точки зрения российского права, представляют собой некий гибрид мер гражданско-правового, административно-правового и уголовно-правового воздействия. В частности, основанием для их назначения могут служить деяния с признаками преступлений, таких, например, как мошенничество,
Санкции за нарушения законодательства в сфере обращения ценных бумаг США установлены Законом о ценных бумагах и биржах 1934 года. Они включают в себя:
-вынесение запрета на совершение противоправных действий, предусмотренных конкретной нормой закона;
-аннулирование регистрации физического лица в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг;
-аннулирование регистрации юридического лица в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг;
-запрет на выполнение обязанностей должностного лица или директора компании ( на определенный срок или бессрочно) в случаях совершения правонарушений, предусмотренных статьей 10(b) (мошенничество, манипулирование рынком, незаконное использование инсайдерской информации); статьей 12 (нарушение правил регистрации ценных бумаг) и статьей 15(d) (нарушение правил регистрации брокеров-дилеров);
-требование возврата доходов, полученных противоправным путем;
-требование возмещения ущерба, причиненного участнику рынка ценных бумаг, противоправными действиями ответчика;
-назначение денежного штрафа.
Размеры денежного штрафа, налагаемого по иску Комиссии, установлены статьей 21 названного выше закона.
Пункт (А) статьи 21 предусматривает ответственность за неправомерное использование инсайдерской информации в виде штрафа, максимальная сумма которого:
-для физического лица не должна превышать в три раза незаконную прибыль или ущерб, причиненный неправомерным приобретением, продажей или передачей информации;
-для руководителя, управлявшего противоправными действиями лица, совершившего такое правонарушение, не должна превышать $1,000,000, или трехкратную сумму полученной прибыли или убытка, причиненного в результате нарушения, совершенного подчиненным.
Пункт (В) статьи 21 предусматривает три вида штрафов для всех остальных видов правонарушений, установленных законом.
Первый вид штрафа установлен для умышленного нарушения любых норм, установленных законодательством о ценных бумагах. Максимальная сумма штрафа составляет $5,000 для физического лица или $50,000 для юридического лица.
Второй вид штрафа установлен для лиц, совершивших умышленное нарушение законодательства о ценных бумагах с использованием обмана, манипулирования рынком или "безответственное игнорирование полномочного требования". Максимальная сумма штрафа $50,000 для физического лица или $250,000 для юридического лица.
Третий вид штрафа может быть назначен за умышленные нарушения законодательства о ценных бумагах, связанные с использованием обмана, манипулирования рынком или за "безответственное игнорирование полномочного требования", и повлекшие существенные убытки или создавшие значимый риск существенных убытков другому лицу или позволившие виновному получить значимый денежный доход. Максимальная сумма штрафа в указанных случаях не должна превышать $100,000 для физического лица или $500,000 для юридического лица
Следует отметить, что применение гражданско-правовой санкции по иску Комиссии не исключает назначения ответчику еще одного наказания за те же деяния, но уже в рамках обвинения в совершении уголовного преступления, предъявленного прокуратурой.
Например, бывший президент инвестиционной компании Джозеф Доусон, похитивший с использованием мошеннических схем средства инвесторов в размере $3.3 миллиона, был подвергнут по иску Комиссии от 18 ноября 2010 года гражданско-правовой санкции в виде бессрочного запрета на занятия профессиональной инвестиционной деятельностью. Суд обязал его также полностью возместить ущерб, причиненный потерпевшим. Кроме того, 8 марта 2011 года "за деяния, описанные в иске, Доусон дополнительно был приговорен уголовным судом к 54 месяцам тюремного заключения".21
Сроки давности привлечения к ответственности за правонарушения, расследуемые Комиссией в рамках гражданского судопроизводства, составляют от 3 до 10 лет в зависимости от их общественной опасности и тяжести причиненных последствий.
Функциональные обязанности и полномочия судей по административным правонарушениям Комиссии
Судьи по административным правонарушениям проводят публичные слушания по фактам правонарушений законодательства о ценных бумагах, расследованным Комиссией. Слушания проходят с участием сторон - представителей Комиссии и ответчика. По результатам слушания судья единолично принимает первоначальное решение, в котором содержатся выводы о достаточности и допустимости доказательств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела и правильности их правовой квалификации.
Первоначальное решение включает в себя предложения о видах и размерах санкций, назначения которых Комиссия ожидает от Федерального окружного суда. Судья по административным правонарушениям вправе потребовать от ответчика прекращения противоправных действий, назначить предварительное наказание в виде приостановления или аннулирования регистрации брокера- дилера или инвестиционного консультанта, назначить штраф и потребовать возврата доходов, полученных противоправным путем. Окончательное решение по делу принимается в процессе последующего рассмотрения искового заявления Комиссии, рассмотренного и федеральным судом округа. При несогласии сторон с первоначальным решением оно может быть обжаловано в Федеральном апелляционном суде США (промежуточная апелляционная инстанция между судами первой инстанции и Верховным судом США).
В случаях обвинения в деяниях незначительной тяжести судья по административным правонарушениям имеет право назначить окончательное наказание единолично.
Виды противоправных посягательств, расследующихся Комиссией
Преступные посягательства на права и законные интересы участников рынка ценных бумаг совершаются относительно ограниченным набором видов деяний, каждое из которых имеет типичные способы подготовки, совершения и маскировки, характеристики субъектов преступлений. Конечная цель всех видов этих правонарушений заключается в неправомерном завладении (распоряжении) ценными бумагами или денежными средствами инвесторов. Все они совершаются путем обмана или злоупотребления доверием и по этой причине объединяются Комиссией общим термином "мошеннические действия". При этом законодательные запреты на совершение конкретных видов обманных действий, таких например, как манипулирование рынком, злоупотребление при эмиссии, неправомерное использование инсайдерской информации и др. Комиссия также объединяет понятием "антимошеннические требования законодательства".
Тем не менее, задачи организации противодействия указанным посягательствам и их расследования требуют отдельного изучения каждого из видов правонарушений на рынке ценных бумаг.
В.А.Гамза,
И.Б.Ткачук,
Институт проблем безопасности
