Антон Иванов: Отказываться от штрафной неустойки раноНазад
Антон Иванов: Отказываться от штрафной неустойки рано
Год назад ВАС РФ выпустил обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке. За это время рынок ипотеки претерпел серьезные изменения. Не изменилась ли позиция суда по этим вопросам?
- Мы никогда без серьезных оснований не принимаем решений, которые противоречат ранее высказанным позициям. И пока что по вопросам ипотеки оснований для каких бы то ни было изменений не было.
Но практика ипотечного кредитования в силу недавнего ее возникновения находится в постоянном развитии. Информационное письмо, о котором Вы говорите, было принято в то время, когда ипотека еще не была массовым институтом и использовать ее могли только люди с доходом выше среднего. Некоторые проблемы, очевидные сейчас, тогда даже не возникали. Разумеется, одно информационное письмо не может решить все проблемы, связанные с ипотекой. Кроме того, по мере перехода к массовому ипотечному кредитованию круг вопросов, возникающих в связи с ипотекой, расширяется. Могу заметить, что уже сейчас есть ряд вопросов, по которым нет однозначных позиций.
Какие именно?
- Например, до сих пор не решена проблема нарушения прав ипотечного кредитора в третейском разбирательстве. Можно ли считать нарушением прав ипотечного кредитора обращение взыскания на имущество должника по решению третейского суда по иску другого, неипотечного, кредитора? Ведь ипотечный кредитор не может участвовать в третейском разбирательстве. Но тогда получается, что обращением взыскания по решению третейского суда косвенно нарушаются его интересы. Может ли это служить основанием для отказа в признании и приведении в исполнение решения третейского суда? По данному вопросу высказывались самые разные мнения, но в конечном итоге было решено воздержаться от формулирования определенной позиции. Процессуальные нарушения в рассматриваемом деле позволили принять решение без рассмотрения теоретических проблем.
Другая, не менее сложная проблема - пределы защиты прав ипотечного кредитора в том случае, когда эти права подвергаются оспариванию или когда возникает коллизия между залоговыми и другими правами. В частности, не до конца ясно, можно ли применять для защиты прав такого кредитора нормы о виндикации. Это довольно сложная теоретическая проблема, которую в полном объеме не решает ни закон, ни судебная практика. Представим себе ситуацию, когда по подложному письму обременение в виде ипотеки было снято и должник перепродал вещь третьему лицу. Может ли ипотечный кредитор предъявить требование к добросовестному приобретателю со ссылкой на то, что вещь выбыла из владения залогодателя против воли кредитора? С одной стороны, можно сказать, что защита ипотечного кредитора не так сильна, как защита собственника. Ведь залог прекращается в случае продажи с публичных торгов или в случае принудительного изъятия имущества. С другой стороны, залог действует и против собственника.
Пока ситуация выглядит достаточно безнадежной.
- Наметить какие-то пути, конечно, можно. Если иметь в виду стабильность гражданского оборота, то надо защищать добросовестного приобретателя заложенного имущества в том случае, когда залогодержатель дал согласие на отчуждение предмета залога или своим поведением способствовал такому отчуждению. Иными словами, нужно по аналогии применять нормы о защите добросовестного приобретателя. Если запрет на отчуждение вещи никак не прописан и вещь выбывает "как бы" по воле залогодержателя, это фактически означает, что он дал согласие на отчуждение, предполагал, что такое отчуждение может произойти, а значит, должен нести связанные с этим риски. Если же запрещение отчуждения предмета залога оформлено, то ситуацию надо трактовать так: выбытие вещи произошло против воли залогодержателя, и в этом случае даже добросовестность приобретателя не спасает его от сохранения залогового права. Некоторые авторы считают, что добросовестность в любом случае не должна спасать от сохранения залогового права. Я не уверен, что это правильно. Если законодатель дает защиту добросовестному приобретателю от собственника, то такая защита должна предоставляться и в ситуации, когда интересы такого приобретателя могут быть нарушены осуществлением залогового права.
В настоящее время Федеральная служба по финансовым рынкам ведет работу над проектом закона о секьюритизации. Такой закон необходим?
- В целом, да. Но я категорически против введения массовой секьюритизации активов, особенно в сфере ипотеки, и считаю его невозможным до тех пор, пока ценовой пузырь на рынке недвижимости не будет "проколот".
- Почему?
- Если завтра произойдет резкое падение цен на рынке недвижимости, то пострадают главным образом те, кто приобрел недвижимость в целях инвестирования средств. Но системного финансового кризиса не будет: ипотека распространена не широко, секьюритизация в массовом порядке не реализована. Если же сейчас ввести массовую секьюритизацию, то резервы всех наших финансовых институтов - банков, страховых компаний, инвестиционных фондов - будут сформированы за счет ценных бумаг, выпущенных под недвижимость с завышенной стоимостью. Потому что в нынешней ситуации недвижимость - один из самых выгодных финансовых инструментов. Соответственно будет завышена и цена этих бумаг. А дальше более чем вероятен японский вариант кризиса: цена на рынке недвижимости падает, а вместе с ней падает и стоимость "секьюритизированных" активов, при этом размер обязательств финансовых структур остается прежним. И мы входим в системный кризис.
И в этом случае пострадают те, кто более других будет участвовать в секьюритизации. Не исключаю, что при таком варианте может произойти и банкротство системообразующих банков. Я даже не берусь представить, какие ошеломляющие политические последствия это повлечет за собой. Поэтому сначала нужно "проколоть" ценовой пузырь на рынке недвижимости или по меньшей мере принять комплекс мер, которые способствовали бы снижению цен на этом рынке. И только затем можно начинать массовую секьюритизацию.
- Это единственная проблема, которая может возникнуть при секьюритизации активов?
- С точки зрения теории крайне дискуссионным и никем до конца не разработанным является вопрос о том, что происходит с секьюритизированным активом. Это тот же актив или он образует новую меновую стоимость, новый актив? И как новый актив соотносится с предыдущим? И как быть, если последовательно произойдет несколько секьюритизаций одного актива? Мне кажется, в России в теоретическом плане эту проблему никто глубоко не исследовал,если не считать работы начала ХХ в. по фондовому рынку, но тогда степень секьюритизации была очень низкой. А проблем эта тема обещает очень много, возможно, больше, чем с бездокументарными ценными бумагами.
- В одном из рассмотренных недавно дел Президиум Высшего Арбитражного Суда подтвердил правомерность взыскания иностранным судом штрафной неустойки. Насколько, на Ваш взгляд, оправданно присутствие в отечественном праве подобных санкций?
- Решая это дело, мы сказали, что, если в российском законодательстве установлена штрафная неустойка, суды не могут отказывать в исполнении решения иностранного арбитража со ссылкой на нарушение публичного порядка, выразившееся во взыскании штрафной неустойки. Это решение само по себе не означает, что мы приветствуем широкое установление штрафных неустоек. Однако мы должны обеспечивать равный подход к спорящим сторонам независимо от того, каким судом рассматривается дело.
- А как Вы считаете, нужно сохранить взыскание штрафной неустойки или отказаться от нее и перейти к другим формам компенсации убытков?
- В наших условиях рано отказываться от штрафной неустойки, особенно с учетом сложившейся практики взыскания убытков. Не случайно в практике судов, особенно общей юрисдикции, столь велико количество требований о возмещении морального вреда. Так истцы пытаются освободить себя от бремени доказывания размера убытков. Наша правовая система не придерживалась оценочной концепции неустойки и допускала ее взыскание без жесткой привязки к размеру убытков. Быть может, со временем, лет через десять-пятнадцать, когда деловой оборот стабилизируется, подход к неустойке изменится. Но сейчас штрафная неустойка имеет полное право на существование.
- Являетесь ли Вы сторонником концепции активной роли суда в экономических спорах? Наше законодательство это допускает. Взять хотя бы ст. 333 ГК РФ, которая позволяет суду снижать размер неустойки даже при отсутствии соответствующего ходатайства ответчика.
- Я сдержанно отношусь к концепции активной роли суда, особенно в экономических спорах, где элемент социальной незащищенности, как правило, отсутствует, и где должен жестко реализовываться принцип состязательности. Поэтому снижение неустойки по инициативе суда надо в обязательном порядке мотивировать, чтобы всем было ясно, почему суд проявляет свою активность.
Например, в 90-е гг. в договорах формулировались такие штрафные санкции, согласно которым неустойка за просрочку уплаты арендной платы доходила до 5% от суммы задолженности в день. Такого рода положения контрактов граничили со злоупотреблением правом, на которое суд должен реагировать. Именно поэтому наши суды по своей инициативе снижали размер неустойки, даже если сторона об этом и не просила.
Если же речь идет о том, что в договоре установлена неустойка в размере 25% годовых, а суд ее снижает с 25 до 12%, то есть почти до размера ставки рефинансирования, не уверен, что это правильно. Неустойка должна содержать в себе элемент наказания, а не только компенсировать ценность денег.
- Насколько распространены в предпринимательской практике способы обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренные ГК?
- Очень распространены, хотя споры о них практически не попадают в суды. К примеру, на рынке недвижимости все используют хранение денег в банковской ячейке за двумя ключами как способ обеспечения исполнения обязательств. В законе этот способ не описан, но это обычная практика на рынке недвижимости. Или, скажем, сейчас на рынке долевого строительства жилья используется конструкция хранения векселей. Вы сначала как бы покупаете векселя, а потом отдаете их на хранение. Позже эти векселя предъявляются к оплате за будущую квартиру. Что это, если не способ обеспечения исполнения обязательств? На практике встречается даже хранение третьим лицом подлежащих передаче подписанных документов. С экономической точки зрения - несомненное обеспечение. В свое время была чрезвычайно распространена так называемая фидуциарная продажа, при помощи которой банки хотели обойти невозможность выселения должников из заложенных жилых помещений. Но сейчас этот способ если и не сошел на нет, то его применение значительно сократилось. Устоявшаяся судебная практика по ипотеке, урегулирование вопроса выселения граждан из жилых помещений, переданных в ипотеку, уменьшили потребность в таком способе. Чем более широко будет разрешено такое выселение, тем уже будет сфера фидуциарной продажи. Если будет решен вопрос о свободном выселении из квартиры, не приобретенной за счет кредитных средств, а заложенной под приобретение другой квартиры, то сфера фидуции еще более уменьшится.
- Вам не кажется, что эта проблема нашла отражение в решениях по сделкам РЕПО?
- Практика по сделкам РЕПО сформировалась из предпосылки, что эти сделки - специфический банковский бизнес и к ним не может применяться та же логика, что и к обыкновенной обеспечительной продаже, которая часто является способом обхода законодательства об ипотеке. Именно поэтому для сделок РЕПО были сделаны исключения, и они признавались действительными. Но позиция по отношению к сделкам, которые сделками РЕПО не являлись, противоположна. И никаких решений, отступающих от этой практики, Президиум не принимал.
Научной общественности не удалось доказать, что в фидуциарной продаже имеется серьезный обеспечительный интерес. Во всяком случае, те работы, с которыми я знаком, не убедили меня в разумном экономическом смысле такого обеспечения и ее рыночной привлекательности, помимо обхода процедуры обращения взыскания на предмет залога.
- Проект обзора практики применения арбитражными судами положений главы 24 ГК имеет непосредственное отношение к обеспечению исполнения обязательств. Что вызвало наибольшие споры при обсуждении этого проекта?
- Наиболее сложным оказалось определение последствий частичной уступки для акцессорных обязательств. В частности, не ясно, что происходит с наросшими, причитающимися или будущими процентами, убытками и т.д. после такой уступки. Они остаются у старого кредитора или переходят к новому? Необходимо ли учитывать момент, когда право на взыскание, например, неустойки уже возникло, и ситуацию, когда неустойка предусмотрена, но оснований для ее взыскания еще нет?
- И к чему же пришел Президиум?
- В итоге возобладала точка зрения, согласно которой при частичной уступке к цессионарию переходят в пропорциональной части и права по акцессорным обязательствам независимо от того, имел место факт неисполнения основного обязательства или нет. Стороны, впрочем, могут предусмотреть договором об уступке иное.
- Имеет ли право на существование обеспечение исполнения предварительного договора задатком?
- Платежи по предварительному договору - сложный теоретический вопрос, который не получил практического разрешения в судах. Мне кажется, что исключать возможность платежей по предварительному договору нельзя, но это должны быть платежи именно по предварительному договору, а не по основному. Граница между предварительным договором и опционом очень зыбка. Плата за то, что я могу заключить основной договор на определенных условиях, вполне разумна и экономически обоснована. Но вы платите не по будущему договору, а за право заключить этот будущий договор.
Что же касается платежа по окончательному договору, который осуществляется на основании предварительного, то можно расценивать его как неосновательное обогащение. Практика наших риэлтерских агентств, которые по предварительному договору получают покупную цену квартиры, по меньшей мере сомнительна.
- Насколько, на Ваш взгляд, согласованы законодательство о банкротстве и общегражданские положения о залоге?
- Не очень. На определенном этапе мы переборщили с социальными гарантиями и слишком ущемили права залогодержателей. Баланс законодательства о банкротстве и о залоге был нарушен в пользу законодательства о банкротстве в части прежде всего социальных выплат, которые должен был осуществлять банкрот. Сделав это, мы как минимум снизили стимулы для ипотечного кредитования. Кроме того, Закон о банкротстве, например, в должной мере не урегулировал отношения, возникающие, когда залогодателем выступает не должник, а третье лицо, признаваемое банкротом. В решении всех этих проблем можно использовать самые разные подходы. И сейчас наше управление анализа и обобщения судебной практики изучает международный опыт по банкротству и возможности его использования в наших условиях с тем, чтобы подготовить соответствующее постановление Пленума и разрешить, наконец, эти проблемы.
- Можно ли сказать, что практика арбитражных судов округов в отношении способов обеспечения обязательств абсолютно единообразна?
- Практика устоялась, но она не может и не должна быть абсолютно единообразной. Периодически наши судьи дают новые варианты толкования тех или иных норм по обеспечению исполнения обязательств, да и практика постоянно меняется.
- Много ли дел по обеспечению обязательств проходит через Президиум ВАС?
- Максимум три-четыре дела за весь год. На мой взгляд, это результат того, что практика по обеспечению исполнения обязательств устоялась. Если будут серьезные изменения в законодательстве, тогда и количество дел этой категории увеличится.
- ВАС имеет возможность непосредственно влиять на законотворчество. Как часто Высший Арбитражный Суд пользуется правом законодательной инициативы?
- За год мы проводим пять-шесть заседаний Пленума, и на каждом принимаются те или иные законопроекты.
- А разве компетенция ВАС не ограничена вопросами процессуального законодательства и статуса судей?
- Нет. Наша компетенция - споры в области экономики. Совершенно очевидно, что отрывать процесс от материального права нельзя. Поэтому мы дали четкое толкование нашего права законодательной инициативы, в том числе и в части материального законодательства, которое является предметом применения в рассматриваемых нами спорах. Такой подход не противоречит закону, и в этом смысле наша правовая система очень либеральна. Могу заметить, что иностранные судьи считают это одним из ее достоинств и даже завидуют нам, так как во многих странах у высших судов такого права нет.
- В связи с тем, что номер выйдет непосредственно перед Новым годом, - Ваши пожелания читателям нашего журнала.
-Читать как можно больше интересных и содержательных журналов, таких, как журнал "Закон".
