Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопониманияНазад
Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания
Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания
Человечество должно сохранять веру, что есть нечто высшее, чем формально обязательное право; не следует только думать, чтобы это высшее также было правом.
К.-М. Бергбом
Современное российское правоведение, освободившись от тисков марксистской догматики, занялось поисками альтернативной концепции правопонимания, адекватной современным реалиям российского общества. В этих поисках и теоретики права, и практики социального строительства обращаются чаще всего к зарубежному опыту, заимствуя из арсенала западноевропейской политико-правовой мысли основополагающие идеи и теории. Представляется, что не меньший интерес должны вызывать и научные разработки российской дореволюционной школы правоведения, отражающие в той или иной мере национальные особенности русской правовой культуры.
В общей теории права центральным был и остается вопрос о самом понятии права. Тот или другой вариант ответа на него зависит от начальной `точки отсчета`, от специфики самого взгляда на право, увязанного с типом правопонимания и не в последнюю очередь с мировоззрением исследователя, его философским кредо. Российские дореволюционные правоведы по этой центральной проблеме теоретической юриспруденции оставили богатое наследие. Небольшая, но важная часть его представлена тремя статьями, написанными выдающимися учеными - Ю.С. Гамбаровым (1850-1926), П.И. Новгородцевым (1866-1924), Б.А. Кистяковским (1868-1920) и опубликованными в журнале `Правоведение`.1
Эти ученые принадлежали к различным научным школам, их интересы не ограничивались теорией права, различными были и их творческие судьбы. Ю.С. Гамбаров, цивилист по специализации, в общетеоретической концепции развивает идеи Р. Иеринга и Р. Штаммлера. Б.А. Кистяковский внес заметный вклад в методологию социальных наук (включая правоведение), творчески разрабатывая как идеи неокантианства баденской школы, так и некоторые мотивы русской философии права. П.И. Новгородцев совмещал интерес к теории права с разработкой истории политических и правовых учений, философии права в широком смысле слова. Творческая эволюция взглядов П.И. Новгородцева наиболее значительна. Его итоговые теоретические воззрения на философию права существенно отличаются от ранних, которые нашли отражение и в опубликованной в журнале статье. В целом это был переход от немецкой рационалистической философии права к философии права православной, основанной на традиционных русских ценностях.
Несмотря на различия во взглядах Ю.С. Гамбарова, П.И. Новгородцева и Б.А. Кистяковского, их объединяют некоторые общие черты, характеризующие особенности правопонимания мыслителей и являющиеся типичными для дореволюционной российской правовой идеологии. В первую очередь отметим их причастность к тому значительному явлению в дореволюционном правоведении, которое именуется `возрожденным естественным правом`. П.И. Новгородцев был даже его основателем, а Ю.С. Гамбаров и Б.А. Кистяковский в той или иной степени разделяли основные постулаты этого учения. Отличительной чертой нового варианта естественно-правовой идеологии, его `визитной карточкой` являлся сознательно утверждаемый `идеализм`, чаще всего этически окрашенный и теоретически покоящийся или на идеях немецкого трансцендентализма, или на религиозно-метафизических интуициях русской философии. Смысл `возрожденного естественного права` - быть контрольной нравственной инстанцией над правом позитивным, так как нравственные идеалы должны направлять развитие права. Подобный подход делал весьма условной и призрачной саму дихотомию `естественное право - право позитивное`. Для подтверждения этого тезиса необходимо обратиться к понятию `позитивное право`, которое раскрывается в рассматриваемых статьях. Первое, что бросается в глаза, - это реализм в понимании права как определенного социального явления. Право предстает как некая объективная социальная реальность, которая никогда не может быть полностью идентифицирована со `справедливостью`, `нравственностью`, `свободой`, `добром` и т. п. Нормативное содержание права может быть разным и оцениваться может по-разному. `Право, - подчеркивал П.И. Новгородцев, - есть результат борьбы различных общественных сил - сложный продукт их взаимодействия. Отражая на себе следы этой борьбы и этого взаимодействия, оно никогда не может быть ни строго логическим, ни вполне совершенным`.2
Для П.И. Новгородцева является аксиомой то, что право, стремясь примирить различные общественные элементы, достигает примирения `насколько возможно, но никогда вполне`. Именно это обстоятельство ученый считает основанием для поиска той инстанции, на которую могло бы равняться позитивное право в постепенной корректировке своего содержания. Если право никогда не станет правдой,3 то и поиски ее никогда не прекратятся, как не могут исчезнуть общественные различия и разногласия. Данная точка зрения, по мнению П.И. Новгородцева, столь прочно опирается на факты действительности, что ее нельзя оспаривать. `Столь же мало можно отрицать естественный вывод из этой точки зрения, согласно с которым право никогда не может стать вполне совершенным и справедливым`.4
В подтверждение своей мысли П.И. Новгородцев приводит следующую цитату немецкого правоведа А. Меркеля: `Человеческие интересы не гармонируют между собой. Немыслимо поэтому, чтобы право когда-либо одновременно воздало должное всем законным интересам. Столь же мало оно способно урезать одинаково все притязания, ибо для этого не существует никакого масштаба. Оно неизменно будет содержать в себе элементы партийности и несправедливости`.5
Аналогичной точки зрения придерживался и Ю.С. Гамбаров. Он признавал, что целесообразность и справедливость не играют в праве такой первенствующей роли, `которая исполняется здесь началом власти, проникающим всю практическую деятельность права`.6
Б.А. Кистяковский полагал, что устанавливаемый правом порядок, `в том или ином отношении (выделено мной. - А.П.) разумный, справедливый и гарантирующий свободу`.7 Отсюда `сущность правовых норм не в их внутренней ценности, что по преимуществу можно утверждать о нормах этических... Право состоит из норм, постоянно и регулярно осуществляющихся в жизни, и поэтому осуществление есть основной признак права`.8
Такой взгляд на право исключал саму возможность видеть свойство `правового` в том или ином содержании юридических норм, оцениваемых с точки зрения их справедливости или несправедливости. Аргументация ученых, однако, была различной. Ю.С. Гамбаров и П.И. Новгородцев полагали, что установить априорно справедливое содержание юридической нормы невозможно. Вслед за Паскалем, Ю.С. Гамбаров утверждал, что `мода управляет как удовольствиями, так и справедливостью. Нет почти ничего справедливого и несправедливого, что не изменяло бы своих свойств с изменением климата... Истина по одну сторону Пиренеев - заблуждение по другую`.9 Б.А. Кистяковский был не склонен к подобному этическому релятивизму. В соответствии со своей неокантианской методологией ученый полагал, что этические законы также открываются, формулируются, а затем применяются в различных обществах, как и естественные законы. `Поэтому, - утверждал Б.А. Кистяковский, - этические предписания, хотя бы - не делай другому того, чего себе не желаешь, - не эволюционируют и не могут эволюционировать`.10
Тезис Б.А. Кистяковского, однако, - не аргумент против утверждения о релятивизме самих систем нравственности, сменяющих друг друга в ходе исторического развития общества. То, что является незыблемым в рамках одной системы нравственности, может полностью отрицаться в рамках другой.11 Когда Кистяковский говорит о том, что каждому присуще `нравственное чутье`, позволяющее судить о том, что нравственно, а что безнравственно,12 то имеет в виду, что возможно лишь в рамках определенной системы нравственности, но даже и здесь подобное средство не является надежным критерием для суждений о справедливости или несправедливости права.
Право - как объективная социальная реальность, имеющая нормативный характер, неразрывно связывалось в рассматриваемых статьях с его осуществлением в жизни общества, следовательно, с обладанием им силой. Но господство силы как таковой есть господство произвольное и одностороннее. Смысл права - не в одностороннем господстве силы, а в ее подчинении некоторым определенным условиям, ограничивающим ее произвольное проявление. Поэтому, подчеркивал П.И. Новгородцев, `право не может существовать без силы, которая его поддерживает; но, с другой стороны, и сила не может существовать без права, ее отграничивающего, и истинная сущность права состоит в этой границе, полагаемой им для силы, а не в той опоре, которая дает ему сила`.13 `...Формальную основу права, - вторит ему Ю.С. Гамбаров, - составляет идея правила или нормы, обязательной для подчиненных ей лиц и предписанной властью, которая имеет в том или другом обществе возможность ставить такого рода нормы и требовать их исполнения`.14
Особые заслуги в теоретическом освещении этой стороны права имеет Б.А. Кистяковский. Часть его статьи `Реальность объективного права` посвящена критическому разбору ранней работы И.А. Ильина (1882-1954) `Понятие права и силы`,15 в которой автор пытался противопоставить понятия, вынесенные в заголовок своего труда. По мысли И.А. Ильина, право, рассмотренное как норма, может быть подвергнуто научному анализу по форме и содержанию независимо от того, действует оно или не действует, применяется или не применяется. Такое нормативное и логическое рассмотрение права И.А. Ильин предлагает условно назвать юридическим. При этом, по И.А. Ильину, `мыслить право как силу, значит, мыслить право как нечто реальное, а юридический ряд характеризуется в своей методологической сущности именно полным и последовательным отвлечением от всего реального, от всякой онтологии как таковой`.16 Критика такого подхода основывается Б.А. Кистяковским на доказательстве невозможности для научного познания права отрыва нормативного и логического его рассмотрения от его реального бытия. Право, по Б.А. Кистяковскому, нельзя отделить методологически от его осуществления, так как всякое право, `именно потому, что оно есть право, является всегда действующим или осуществляющимся правом`.17
Когда И.А. Ильин утверждает, что понятие права может и не иметь в числе своих предикатов признаков бытия, то это относится лишь к понятию права, но не к самому праву. Подобно тому, как в размышлениях о Боге легко принять понятие Бога за самого Бога, так существует неизменное основание для того, чтобы смешивать понятие права с самим правом.18 И.А. Ильин, по мнению Б.А. Кистяковского, рассматривает право как систему правовых понятий, которая сама по себе может анализироваться и как не имеющая отношения к бытию и реальности права. `Ведь логически нет разницы между действующей и осуществляющейся нормой и нормой, не действующей и не осуществляющейся; внутреннее содержание их тождественно. Но в этом случае мы имеем дело с тем фактом, на который Кант указал в своем знаменитом примере, приведенном им в опровержение онтологического доказательства бытия Божьего: `пятьсот возможных талеров` и `пятьсот реальных талеров`, поскольку вопрос идет о содержании понятий, нисколько не меньше и не больше друг друга`.19 В таком же контексте говорят о системе римского права, хотя римское право не является уже правом, ибо оно не действует. Поэтому правильнее было бы, полагает Б.А. Кистяковский, говорить не о римском праве, а о системе правовых понятий римского права. Ошибка И.А. Ильина, по мысли его критика, заключалась в смешении нормативного понятия права, имеющего в виду известную реальную сущность права, с теми чисто логическими построениями понятий, которые производятся при систематической обработке права. Поскольку при этих логических операциях имеют дело не только с действующими нормами, то в них право может быть и лишено `предиката бытия`. Нормативное же понятие права обобщает известную сторону действующего права, и поэтому право нельзя рассматривать в отрыве от его реальности. Б.А. Кистяковский соглашается, что та сторона права, которая составляет содержание его нормативного понятия, с первого взгляда кажется не относящейся к реальности права, поскольку представляет собой правовую идею, заключающуюся в норме. Но это - иллюзия, так как `идея права, служащая основным признаком для нормативного понятия права, должна быть воплощена в действующих и осуществляемых нормах; иначе составленное нами понятие не будет понятием права, а понятием каких-то произвольных фантастических норм, которые, может быть, только могли бы быть правом`.20
Приведенные аргументы, на наш взгляд, являются серьезным препятствием для всех попыток включения в понятие права каких-либо отвлеченных правовых идей или правосознания в целом, наряду с действующим правом (нормами и правоотношениями).21
В дореволюционном российском правоведении попытки найти право вне объективной социальной реальности имели место не только у сторонников зарождавшегося логического нормативизма, но и у представителей психологической теории права, которая вызвала при своем появлении едва ли не самые оживленные дискуссии в научных кругах.22
Создателем российской психологической теории права является, как известно, Л.И. Петражицкий. В кратком изложении суть его теории можно свести к следующему. Реально в социальной среде существуют лишь психические процессы. Поэтому и право, с этих позиций, есть лишь совокупность психических элементов, целиком обусловленных психикой индивида. Для обоснования своей теории права Л.И. Петражицкий пытался разработать новое психологическое учение. Он отказался от традиционного трехчленного деления психических элементов на познание, чувство и волю. Все эти переживания являются односторонними: познание и чувство - односторонне пассивны; воля - односторонне активна. Л.И. Петражицкий же претендует на открытие третьего вида психических элементов, имеющих двусторонний `пассивно-активный` характер, каковы, например, голод, жажда, половое влечение и т.д. Эти переживания, называемые ученым `импульсиями`, или эмоциями, действуют то отталкивающим, то подталкивающим образом и играют роль руководящих психических факторов в приспособлении к окружающей среде. Все прочие элементы психической жизни по отношению к ним играют вспомогательную роль.
Наибольшее значение Л.И. Петражицкий придавал этическим эмоциям - переживаниям, возникающим в результате представления об определенных поступках. Этические эмоции носят характер основного переживания, т. е. представлению определенного поведения непосредственно сопутствует репульсивная или апульсивная эмоция. Репульсивная эмоция - переживание поступка, сопровождающееся отрицательной реакцией. Так, совершенное кем-то мошенничество вызывает чувство негодования, отталкивания, отвращения. Апульсивная эмоция сопровождается положительной реакцией (например, чувство, вызванное бескорыстным поступком). Этические эмоции по форме являются внутренними императивами, они придают поведению человека характер обязанности, противоречащей эгоистическим порывам. Они - результат длительного воспитания и борьбы между различными индивидуальными оценками, которые приводят, в конечном итоге, к общей для данной группы индивидов оценке того или иного поведения в виде `голоса совести`.
Этические эмоции Л.И. Петражицкий делил на моральные и правовые. В правовых эмоциях чувство обязанности одновременно сопровождается представлением о правомочии, принадлежащем другому субъекту. `...То, к чему мы себя считаем обязанными, представляется нам причитающимся другому как нечто ему должное, следующее ему от нас, так что он может притязать на соответственное исполнение с нашей стороны`.23 Таковы, по Л.И. Петражицкому, например, уплата условленной платы рабочему или прислуге. Такие эмоции мыслитель называет императивно-атрибутивными. Свойство императивности связано с обязанностью, а свойство атрибутивности - с притязанием. В правовой эмоции обязанность и правомочие неразрывно связаны между собой. Моральные эмоции (обязанность оказывать денежную помощь, подавать милостыню и т. д.), то, к чему мы сами считаем себя обязанными, `не представляется нам причитающимся другому как нечто ему должное, следующее ему от нас`.24 Поэтому невыполнение первоначального намерения не представляется недопустимым посягательством, причинением вреда. В случаях первого рода долг воспринимается как связанность по отношению к другому, он закреплен за ним как его добро, как принадлежащий ему актив. В случаях второго рода долг не воспринимается как связанность по отношении к другому, представляется по отношению к нему свободным, за ним не закрепленным. Обязанности, которые сознаются свободными по отношению к другим, по которым другим ничего не причитается со стороны обязанных, Л.И. Петражицкий называет нравственными обязанностями. Обязанности, которые сознаются несвободными по отношению к другим, закрепленными за другими, по которым то, к чему обязана одна сторона, причитается другой стороне как нечто ей должное, Л.И. Петражицкий называет правовыми, или юридическими, обязанностями.25
Реальное существование объективного права ученый отрицает. Юридические нормы могут лишь вызывать соответствующие правовые переживания, но сами по себе они не заключают ничего, что можно было бы назвать правом. `Сопровождаются ли данные правовые переживания проекциями вовне соответственных норм и приписыванием одним представляемым субъектам обязанностей, другим - прав, во всяком случае, реальными феноменами являются здесь именно эти переживания, сочетания императивно-атрибутивных эмоций с... интеллектуальными элементами, а не кажущиеся субъекту находящимися где-то в высших сферах нормы... Как эпитетам `милый`, `дорогой` соответствуют в качестве реальных феноменов не особые физические или психические свойства того, кому эти эпитеты приписываются, а особые процессы в психике того, кто приписывает эти эпитеты другому ... так и правовым обязанностям и правам разных субъектов соответствуют в качестве реальных феноменов не какие-то особые реальности у подлежащих субъектов, а особые процессы в психике того человека, которые приписывает этим субъектам обязанности или права...`26
Таковы наиболее важные аспекты психологической теории права, которые были подвергнуты критике в статье Б.А. Кистяковского. Ученый осуществлял критику по нескольким направлениям и не всегда вполне убедительно. Конечно, `теорию эмоций` Л.И. Петражицкого можно критиковать как несовершенную с точки зрения психологической науки. Вполне возможно, что двусторонние пассивно-активные эмоции, рассматриваемые Л.И. Петражицким как неделимые, разлагаются на первичные элементы (волевые импульсы, ощущения, чувствования и т. д.). Если это и верно подмечено Б.А. Кистяковским, то нисколько не опровергает факта наличия таких, пусть хотя бы сложных, эмоций. Но главное в рассматриваемой теории - другое. Недаром в своих `Очерках философии права`27 Л.И. Петражицкий вообще обошелся без теории эмоций. Более важным является обращение к сущности определения понятия права Л.И. Петражицким. Б.А. Кистяковский, в отличие от других критиков,28 не отрицал сам принцип, предложенный Л.И. Петражицким для различения правовых и моральных эмоций. Более того, он полагал, что применение идеи об императивно-атрибутивном характере права как психического явления к рассмотрению всех основных вопросов права является в высшей степени плодотворным.29 В то же время Б.А. Кистяковский полагал, что определение права, сформулированное Л.И. Петражицким, и слишком широкое и одновременно слишком узкое. Данное понятие оказывается слишком широким потому, что, выходя за пределы права, формулирует `понятие правовой психики`. По мысли Б.А. Кистяковского, это происходит оттого, что Л.И. Петражицкий признает правом все императивно-атрибутивные переживания, которые имеются в психике индивида, даже если они никому более не известны, продиктованы суеверием, являются плодом галлюцинации и т. д. В самой концепции ученого Б.А. Кистяковский усматривал уступку объективистской точке зрения, так как Л.И. Петражицкий признает социальную необходимость в унификации права ради интересов общественного блага. `В самом деле, - пишет Б.А. Кистяковский, - какое мотивационное, а тем более воспитательное значение может иметь право, если оно будет состоять из разбойничьих норм, из норм, продиктованных суевериями и галлюцинациями, или хотя бы из норм, которые никому не известны, кроме тех, кто считает их для себя обязательными`.30 Л.И. Петражицкий, по мнению Б.А. Кистяковского, вынужден признать наличие социально-психических процессов, которые определяют направление развития этических `эмоционально-интеллектуальных сочетаний` в пользу социально желательного и против социально вредного поведения,31 а это - первый шаг на пути признания объективности реального права.
Узость сформулированного Л.И. Петражицким понятия права Б.А. Кистяковский видит в том, что `правовые переживания`, понятые как право, неспособны охватить ни системы правовых норм, ни тем более системы правовых учреждений. Б.А. Кистяковский констатирует не только психическую, но и духовную реальность права, которое при своем объективировании получает то или иное материальное воплощение. Это и выражается в `общественно-организационном элементе` права (в правовых отношениях и правовых учреждениях).32 Вывод Б.А. Кистяковского заключается в отрицании возможности существования права без субстанциальных элементов общественной организации, которые составляют его неотъемлемую часть. Поэтому хотя психо-правовые переживания и могут быть мотивом для осуществления права, но они не являются самим его осуществлением, а без воплощения в жизнь в общественных отношениях и учреждениях право не есть право. Не отвергая полностью психологическую теорию права Л.И. Петражицкого, Б.А. Кистяковский полагал, что она должна быть освобождена от таких признаков, при которых ею охватывается вся область правовой психики. Только тогда можно будет сформулировать такое понятие права, которое станет приемлемым для науки.33
Статья Б.А. Кистяковского вызвала бурную полемику между сторонниками и противниками психологической теории права. Один из учеников Л.И. Петражицкого, П.Е. Михайлов, полемизируя с Б.А. Кистяковским, утверждал, что наука знает только две реальности - физическую и психическую, наряду с которыми существует идеальное бытие. Идеальное, или вневременное, бытие, являясь объектом абстрактных наук, в свою очередь, распадается на `бытие идей, истин, норм или принципов, математических величин...`34 По мнению П.Е. Михайлова, утверждение об объективности права еще не говорит о его реальности (в смысле эмпирической действительности). `Ведь законы природы только реально не существуют, то есть не существуют в смысле принадлежности по своей `природе` к составу реального бытия, к сфере реальности (физической или психической), но они... принадлежат... к сфере бытия идеального, к миру идеальной действительности, а не реальной действительности`.35 Если же с точки зрения реальности право не относится к реальности физической, то его реальность может быть только психической.
В ответной статье Б.А. Кистяковский обвинил П.Е. Михайлова в философской некомпетентности, и в частности, в незнакомстве с основами критической философии, сторонником которой являлся сам. С этих методологических позиций, во-первых, реальность отнюдь не сводится к реальности эмпирической (наряду с ней рассматривают также трансцендентальную и трансцендентную реальности), а, во-вторых, эмпирическая реальность не делится только на физическую и психическую реальности. Опираясь на известные произведения неокантианцев баденской школы, Б.А. Кистяковский стремился обосновать реальность объективного права как реальность культурного блага, которое само тесно связано с `реальностью ценного`. `...Ценное только в отдельных культурных благах соприкасается с эмпирической реальностью, само же оно может обладать только трансцендентальною или даже трансцендентною реальностью`.36
Вопрос о реальности права рассматривался и в советской юридической литературе, основываясь на постулатах исторического материализма. Главным при этом являлся тезис о примате общественного бытия над общественным сознанием. К последнему относили как `идеологические формы` правового сознания (правовые представления, идеи, теории), так и правовые нормы, правовые связи и отношения, юридически значимое поведение, юридическую практику, т. е. все, что можно отнести к правовым явлениям.37 Под `вместилищем` права чаще всего понималась особая часть общественного сознания, `ибо юридические правила существовать реально иначе не могут`.38 С.С. Алексеев подчеркивал, что право как особая социальная реальность не имеет таких же чувственных форм обнаружения, как предметы и явления природы. `Право, правоотношение и другие элементы механизма правового регулирования могут быть объектом чувственного восприятия и анализа лишь в определенных формах своего проявления. Чувственным восприятием охватываются правовые акты, правоприменительные действия, юридические факты, результаты правового регулирования. Но невозможно `увидеть` правоотношения, `подержать в руках` гипотезу юридической нормы`.39 Ряд ученых (например, И.Е. Фарбер, Л.С. Явич), следуя К. Марксу,40 высказывались против возможности отнесения права к общественному сознанию (идеологии). Правовые нормы, по их мнению, относятся к `общественной силе более высокого порядка`. `Правовая норма, - утверждал И.Е. Фарбер, - есть социальная сила, обладающая особыми регулирующими функциями, отличными от регулирующих функций языка, мыслей, теории. Вот почему нельзя юридическую норму отнести к `взглядам` надстройки. Но ее нельзя и отнести безоговорочно к `учреждениям` надстройки, ибо норма права не обладает свойством предметности, вещественности... Следовательно, хотя нормы права и правоотношения как элементы юридической надстройки порождаются правосознанием, но существуют они не в сознании, а в реальной действительности, они есть своего рода `юридическое бытие``.41
Представляется, что вопрос о реальности права невозможно решить, если следовать той методологии, которая долгие годы использовалась в советской юридической науке. В русской же дореволюционной философии права вопрос о реальности права оригинально разрешался не только на философской базе неокантианства (Б.А. Кистяковский, П.И. Новгородцев), но и в научных концепциях, развивающих традиции российского платонизма, например, в философии права С.Л. Франка. По С.Л. Франку, общество представляет особую, своеобразную область бытия, не сводимую ни к материальному, ни к психическому бытию и определяемую как исконное многоединство, или соборность. Несмотря на связь с физической действительностью, общественная жизнь не может принадлежать к миру физических явлений, потому что как явление общественное она вообще не воспринимается чувственно и познается лишь во внутреннем опыте. `Что такое есть семья, государство, нация, закон, хозяйство, политическая или социальная реформа, революция и пр., словом, что такое есть социальное бытие и как совершается социальное явление, - этого вообще нельзя усмотреть в видимом мире физического бытия, это можно узнать лишь через внутреннее духовное соучастие и сопереживание невидимой общественной действительности`,42 - пишет С.Л. Франк. В этом мыслитель усматривает абсолютно непреодолимый предел, положенный всякому социальному материализму, всякой попытке биологического или физического истолкования общественной жизни. Но жизнь общества, по С.Л. Франку, не сводима не только к жизни физической, но и к жизни психической (на чем, в сущности, основывалась теория права Л.И. Петражицкого). Критикуя `психологизм`, С.Л. Франк опирался не только на круг идей платонической традиции, но и на выводы феноменологической школы, одной из задач которой как раз и являлось очищение философского знания от `психологии`.43 `Психологизм`, полагал С.Л. Франк, основывается на том очевидном факте, что общественная жизнь теснейшим образом связана с человеческой душевной жизнью. Но между явлениями общественной жизни и психическими явлениями имеется принципиальное отличие. Душевное явление есть нечто, присущее отдельной человеческой душе и не выходящее за ее временные пределы. Представить себе душевное явление, которое не относится к жизни отдельного человека или длится дольше, чем эта жизнь, абсолютно невозможно. Социальное же явление, наоборот, не только охватывает всегда сразу многих, но и не ограничено длительностью жизни отдельного человека: государство, закон, быт и т. п. по общему правилу длительнее отдельной человеческой жизни, единое общественное явление может охватывать много поколений.44
Не спасает, по мнению С.Л. Франка, и обращение сторонников `психологизма` к `социально-психическим процессам`, противопоставляемым процессам `индивидуально-психическим`, ведь `социально-психические` процессы неизбежно совершаются также в душах или сознании отдельных людей и составляют часть `индивидуально-психических` процессов.
Единственно возможный выход из этого порочного круга С.Л. Франк видит в обращении к идее `первичного многоединства`. Факт общения предстает тогда не внешним взаимодействием раздельных сознаний, а их `первичной сращенностью и нераздельностью`. Только с такой точки зрения, по мнению С.Л. Франка, возможна вообще социальная психология, принципиально отличная от психологии индивидуальной, так как само индивидуальное здесь берется в его первичной связи с надындивидуальным многоединством, в котором оно `укоренено`, и поэтому его познание есть вместе с тем и познание самого надындивидуального единства.45 При этом само психическое явление С.Л. Франк понимает не только как надындивидуальное, но и как сверхличное и потому выходящее за пределы психического. С.Л. Франк называет его `транспсихичным` явлением. Эти его свойства проявляются в своеобразной непрерывности и надвременности, которые присущи и всякому общественному явлению. Общественная жизнь имеет качественно иную структуру, чем жизнь психическая, что и позволяет С.Л. Франку говорить о третьем роде бытия, не совпадающем ни с материальным (физическим), ни с психическим бытием. С.Л. Франк в соответствии с известной философской традицией называет такое объективное нематериальное бытие идеей. Суть общественного явления при этом будет заключаться в том, что оно есть `объективная, сущая идея`. Опору своим платонистским взглядам С.Л. Франк находил в феноменологическом учении Э. Гуссерля, который, по мнению российского ученого, в своих трудах доказал, что содержание математических и логических понятий представляет такого рода объективные идеи. `Истина `2x2=4` по своему содержанию не зависима ни от душевной жизни, ни от сознания людей. Она - одна для всех, она имеет силу раз навсегда, не подчинена времени и есть независимо от того, сознают ли ее люди, или нет. Существует сфера идеальных соотношений, вневременно сущая и потому независимая от сферы душевной человеческой жизни. Кроме области математики и логики к этой сфере относится и предмет чистой этики. Истины нравственного сознания в своем бытии и значимости также не зависимы от духовной жизни людей, от их осознания, имея вневременную силу в самих себе`.46 К такому объективно-идеальному пониманию жизни общества склонны представители немецкого неокантианства (Г. Коген, Р. Штаммлер, Г. Кельзен). Для них, отмечает С.Л. Франк, существо общества состоит в моменте права, право же, как и связанное с ним государство, есть объективная, внепсихическая, вневременная идея.47 Но именно с таким отвлеченным и абстрактным пониманием права не согласен российский мыслитель. Дело в том, что как общественная жизнь, так и право являются не абстрактно-идеальным, а конкретным бытием. Право не имеет вневременного бытия (здесь позиции С.Л. Франка и Б.А. Кистяковского сходятся), напротив, оно возникает, длится и исчезает во времени - в отличие от математических, логических, а также `чистых этических` идей. Бытие государства и права предполагает `не только вообще бытие людей, в отношении которых оно имеет силу, но и их подчинение данному явлению...`.48
Согласно С.Л. Франку, своеобразие объективно-идеального бытия общественного явления заключается в том, что оно есть `образцовая идея, цель человеческой воли, телеологическая сила, действующая на волю в форме того, что должно быть, что является идеалом. Природа общественного бытия, таким образом, выходит за пределы антитезы `субъективное - объективное`, являясь одновременно и тем, и другим`.49
Духовная основа общественной жизни указывает на то, что она `есть живая, укорененная в человеческом сердце и властвующая над ним идея, или жизнь, определенная идеальными силами, субъективно-объективное, человечески-сверхчеловеческое единство...`. 50
Таким образом, в рассмотренном аспекте философии права С.Л. Франк вносил свою лепту в формирование юридического идеал-реализма наряду с П.И. Новгородцевым и Б.А. Кистяковским.
Понимая право как определенную объективную реальность, совокупность норм, реализующихся в жизни общества, дореволюционные российские правоведы по-разному понимали ее специфику, отличающую право от других явлений социальной действительности. Одни ученые (в том числе П.И. Новгородцев) видели ее в возможности государственного принуждения. Другие (например, Н.М. Коркунов, Л.И. Петражицкий, Е.Н. Трубецкой, а также Ю.С. Гамбаров и Б.А. Кистяковский) необходимую связь между правом и государственным принуждением полностью или с оговорками отрицали.51
П.И. Новгородцев в рассматриваемой статье в качестве специфического признака права выделял возможность физического принуждения. `Право, - пишет он, - всегда стремится к точным определениям и всегда связано с возможностью принуждения`. Представляя собой наиболее настоятельные и элементарные требования жизни, право должно быть `принудительной мерой, осуществляемой всеми одинаково`.52 `Беря на себя охрану права, власть снабжает его той силой организованного принуждения, которая составляет одну из основных черт его отличия от нравственности. Имея в виду обеспечивать наиболее важные и основные условия общежития, без которых сама жизнь в обществе была бы немыслима, право не может быть предоставлено в своем осуществлении свободному усмотрению частных лиц. Оно должно находиться под охраной общественных органов, которые, формулируя его положения в виде общеобязательных норм, следят за их исполнением и карают за их нарушение. Угрозы, содержащиеся в законах, прямое побуждение к осуществлению юридических норм, наказание за их неисполнение - таков аппарат внешних средств, в которых выражается принудительный характер права и с помощью которых поддерживается его обязательное значение`.53
Иной позиции по данному вопросу придерживались Ю.С. Гамбаров и Б.А. Кистяковский. В соответствии с социологической парадигмой они видели в праве явление относительно самостоятельное по отношению к государству, призванному в первую очередь реализовывать принуждение в праве. Право, по Ю.С. Гамбарову, исторически возникает раньше государства. В подтверждение этой гипотезы он ссылается на кочующие племена, на древних евреев во время сорокалетнего странствования по пустыне, полагая, что хотя они и не имели государства, но подчинялись праву. Ю.С. Гамбаров считает, что право и логически предшествует государству, так как `невозможно мыслить понятие государства, не имея уже готового понятия права, составляющего необходимое условие для возникновения представления о государстве`.54 Такой аргумент слаб, поскольку покоится на известном правопонимании, и не будет ничего логически несообразного в том, чтобы, исходя из другой теории правогенеза, утверждать обратное - что невозможно мыслить понятие права, не имея уже готового понятия государства, составляющего необходимое условие для возникновения представления о праве. В подтверждение своей точки зрения Ю.С. Гамбаров приводит бесспорный, по его мнению, факт существования права в различных негосударственных союзах: в общественных образованиях, в церкви, в семье и т. д. Отсюда, по Ю.С. Гамбарову, вытекает невозможность сведения права к государственной воле, `вооруженной принуждением`.55 Следует отметить, что под принуждением Ю.С. Гамбаров в данном случае понимает не психическое принуждение, свойственное любому социальному нормированию, а возможность применения к нарушителю нормы принудительных последствий (санкций). Негативное отношение Ю.С. Гамбарова к государственному принуждению как необходимому признаку права вытекает из его правопонимания, которое, впрочем, в существенных моментах повторяет известную концепцию Р. Штаммлера. 56
Противопоставляя право произволу,57 Ю.С. Гамбаров видит их различие не в содержании норм, которое может быть сколь угодно изменчивым, а лишь в их форме, `являющейся то формой произвола, то формой права`. Норма носит форму произвола, когда связывает только тех, чье повиновение она хочет установить, оставаясь необязательной для власти, ее устанавливающей. Власть в этом случае может произвольно, по своему усмотрению ее отменить или нарушить. 58 Из данного определения, по мысли Ю.С. Гамбарова, логически вытекает необязательность принуждения как признака права, так как можно мыслить обязывание себя, но не принуждение себя, и `если государство не исполняет принятых им на себя обязанностей, то право, или, вернее, формальная сторона права, не знает такой власти, которая могла бы принудить государство к исполнению этих обязанностей`. Включение в понятие права принуждения влечет, по Ю.С. Гамбарову, и другие несообразности. Во-первых, утверждая необходимость для права принуждения, исходят из априорного представления, что право есть только то, что может быть вынуждено, и повторяют, таким образом, в заключение то, что содержится в недоказанной предпосылке. Во-вторых, требование принуждения для права, по мысли Ю.С. Гамбарова, логически невозможно провести до конца, так как неисполнение нормы, защищенной угрозой принуждения, должно привести в действие другую норму, призванную осуществить это принуждение; неисполнение и этой второй нормы вызовет применение третьей, направленной на ту же цель, - и `так как нормы и ставятся и исполняются людьми, то в конце концов неизбежно придем к такой норме, осуществление которой будет зависеть исключительно от доброй воли или произвола обязанного ей лица`.59
Самым существенным возражением против теории принуждения Ю.С. Гамбаров считает наличие в любом праве юридических норм, действующих без малейшего аппарата принуждения. К таким нормам он (как, впрочем, и другие сторонники данной теории) относит нормы международного права, конституционного права, различные корпоративные нормы, нормы канонического права. Все эти нормы свободны от принудительных санкций, что заставляет, по мнению Ю.С. Гамбарова, признать, что помимо права, снабженного принудительной санкцией, существует право, действующее независимо от принуждения и `не обладающее в формальном смысле другой санкцией, кроме той, которая лежит в воле обязывающей себя или обязанной кем-либо власти`.60 При этом перед Ю.С. Гамбаровым встает задача отграничить право от норм религии, нравственности и общественных нравов. Наличие или отсутствие принуждения не подходит в качестве критерия такого разграничения, потому что все вышеназванные нормы могут одинаково выступать как во внешне принудительной, так и в лишенной принудительности форме. `Заветы религии грозят загробными наказаниями за земные дела; духовная власть карает нарушителей своих норм и на земле церковными отлучениями и другими наказаниями религиозного характера; общественное мнение и иные формы санкции в области нравов и нравственности оказываются часто более принудительными, чем нормы права... Между тем поставленное независимо от принуждения право остается все-таки внешне обязательным, не зависимым от воли подчиненных и ненарушимым до своей отмены приказом, отличным всеми вышеназванными качествами своего приказа как от религии и нравственности, так и от конвенциональной нормы`.61 Ю.С. Гамбаров связывает право с определенной властной общественной организацией, воздействующей на волю субъектов через издаваемые ею приказы и поэтому основное отличие права от других пограничных явлений видит в определенных формальных качествах этих приказов: в их способности воздействовать на волю человека. `Всякая попытка авторитетной власти, - пишет Ю.С. Гамбаров, - заставить своими приказами подчиненных ей лиц согласовать с такими приказами их поведение есть попытка к установлению права`.62 Если эта попытка удается, то `приказы обращаются в право и остаются им до тех пор, пока они исполняются в виде общего правила и ведут к соответствующему им регулированию жизненных отношений`.63
Защищаемый Ю.С. Гамбаровым взгляд на суть права и соответственно на критерий разграничения права и пограничных явлений не лишен, по нашему мнению, существенных недостатков. Как и ряд рассмотренных выше концепций, он оказывается и слишком узким, и одновременно слишком широким. Слишком узок, он, с одной стороны, потому, что не охватывает важные проявления права, самим ученым признаваемые за таковые. Речь идет об обычном и международном праве, которые во всем своем многообразии не могут быть сведены к приказу, исходящему от власти. Юридические нормы действительно императивны, но их императивность отнюдь не сводима к внешнему приказу как единственному мотиву соответствующего поведения. С другой стороны, понятие права, предлагаемое Ю.С. Гамбаровым, оказывается и слишком широким, так как под него подпадают многие религиозные, нравственные и бытовые нормы, имеющие форму приказа и исходящие от какой-либо авторитетной власти (Бога, отца, вождя и т. д.). Например, установленная божественной властью библейская заповедь `не лги` получит в этом случае все признаки правовой нормы.
С иных методологических позиций подходил к проблеме принуждения в праве Б.А. Кистяковский. Для него принуждение в праве не является основным признаком потому, что само право не исчерпывается государственно-организованным бытием. Рассмотренное с социально-научных позиций право, как и правомочие, выступает в качестве первичного явления, существующего `помимо и независимо от государства`.64 Такое право, которое `живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, в его сделках, а не... установлено в параграфах кодексом`,65 конечно, не нуждается для своего осуществления в принуждении. Оно и является правом потому, что реализуется в социальной жизни, воплощается в виде `социального факта`.66
Подобный подход, по-видимому, правомерен, если смотреть на право как на социальный феномен, который реально существует в жизни общества и регулирует поведение его участников путем распределения коррелятивных полномочий и обязанностей на основе общезначимых нормативов.
Одним из наиболее интересных аспектов рассматриваемых концепций является обоснование взаимосвязи права и нравственности. История правовой мысли свидетельствует как о первоначальной нерасчлененности этих понятий, так и об их генетической связи с проблематикой естественного права. Юснатурализм имел на Западе особую судьбу. Идея естественного права оказалась настолько `укорененной` в правовой идеологии западного общества, что все попытки, периодически предпринимаемые с целью изгнать его из научного обихода, терпели неудачу. Специфика западноевропейского правосознания, ставящего право на верхнюю ступень иерархии социальных ценностей, определяла то, что `возрождение` естественного права всегда протекало в плоскости `юридической`: `плохому` государственному закону противопоставлялось `хорошее` естественное право.
В российском правосознании отсутствовала дихотомическая доминанта `право - закон` и поэтому `плохому` праву (закону) противопоставлялась православная нравственность (совесть), призванная выполнять ту же функцию высшей инстанции над правом-законом, какую в Западной Европе играло естественное право. Этой же тенденции подчинялось и `возрожденное естественное право`, которое занимало доминирующую позицию в российском правоведении с начала ХХ в. Ни Ю.С. Гамбаров, ни П.И. Новгородцев, ни Б.А. Кистяковский не оказались в стороне от данной проблематики. Но если заслуги П.И. Новгородцева и Б.А. Кистяковского в деле возрождения этического идеализма в праве достаточно известны, то позиция Ю.С. Гамбарова до сих пор не находила адекватного освещения в научной литературе. Между тем, как и в случае с Б.А. Кистяковским, В.М. Гессеном и другими учеными, отдавшими дань социологическому подходу, Ю.С. Гамбаров сочетал его (хотя и не без определенных противоречий) с теми принципами, которые лежали в основе российской концепции `возрожденного естественного права`, и потому вполне может быть причислен к сторонникам этого направления.
Ученый полагал, что сам термин `естественное право` устарел, так как в истории философии он связан с `не выдерживающим критики` представлением о вечном и неизменном праве, соответствующем `природе вещей`.67 Тем не менее сама идея неких высших начал, которыми должны определяться юридические законы во избежание опасности превращения их в произвол, полностью разделялась Ю.С. Гамбаровым.
Отметим, что и здесь он следует за Р. Штаммлером, обосновывавшим, как известно, конструкцию `естественного права с изменяющимся содержанием`. При этом Ю.С. Гамбаров признает, что над отдельными законами стоят высшие нормы, которые и есть сама справедливость, понимаемая, однако, не в духе старого естественного права как нечто вечное и неизменное, заложенное природой в человеке, а как культурный идеал времени, обусловленный совокупностью конкретных общественных условий. `Несостоятельность приписывания праву свойств вечности, неизменности и всеобщности не говорит ничего, согласно Ю.С. Гамбарову, против естественного права в смысле нерегулируемых положительным законодательством индивидуальных прав личности и идеальных норм с изменчивым содержанием, наполняемым идеями каждой данной исторической эпохи. 68 Как и Р. Штаммлер, Ю.С. Гамбаров говорит о естественном праве, которое противополагается положительному и служит ему идеальной целью и мерилом оценки. При этом ученый выступает одним из немногих в российской юриспруденции сторонником различения и даже противопоставления права и закона.
`Высшее` понятие права, по Ю.С. Гамбарову, - это право, соответствующее идеалу человеческой культуры, а закон - только более или менее точное его отражение. Следовательно, естественное право, по Гамбарову, существует даже тогда, когда отсутствует позитивный закон. В этом смысле говорят, например, что всякий имеет право свободно выражать собственное мнение, даже несмотря на законодательное запрещение свободы слова. Право здесь выступает не как реализованное в жизни, а в виде `идеи, в виде несовершенных форм общественного сознания`. По мысли Ю.С. Гамбарова, это - тоже право, которое он предлагает называть не традиционным термином `естественное право`, а `правом, не санкционированным принуждением`.69 Однако и данная конструкция научно несостоятельна. Во-первых, `несанкционированное принуждением право`, понимаемое как идея, существующая в сознании `лучших представителей данного общества`, резко расходится с его собственным определением права как внешне обязательного, независимого от воли подчиненного и ненарушимого до своей отмены приказа.70 Во-вторых, ошибочность означенной позиции, смешивающей нормативно-логический аспект права с самим правом, осуществляющимся в жизни, убедительно продемонстрирована Б.А. Кистяковским и С.Л. Франком (см. выше). Вывод Ю.С. Гамбарова тем более удивляет, что в своей статье ученый предлагает различать в праве два элемента: практический и теоретический. Теоретический элемент - это учение о праве, практический - это обнаружение властной воли общества. В первом случае мы узнаем, что происходило или должно происходить в человеческих отношениях; во втором - мы повинуемся нормам, имеющим целью регулировать наше поведение. Ю.С. Гамбаров справедливо призывал не только различать эти два элемента, но и не смешивать их. Право, построенное на началах справедливости (естественное право), относится Ю.С. Гамбаровым главным образом к теоретическому элементу, 71 но его собственное определение права позволяет считать таковым только то, что относится к элементу практическому. Однако данные элементы (теоретический и практический) не сводимы воедино, потому что имеют дело с различными реальностями.
Допуская такое смешение, Ю.С. Гамбаров, очевидно, некритически следовал за Р. Штаммлером, который в своих научных трудах пытался доказать, что спор о том, является ли естественное право правом, не имеет под собой оснований. Р. Штаммлер признавал, что естественное право имеет иное значение в социальной жизни, чем право положительное: оно служит целью для законодателя, но не является нормой для судьи или исполнительной власти; оно не имеет силы по отношению к отдельным лицам и не выступает в данном случае как внешняя принудительная норма. Но все это, по мнению Р. Штаммлера, не мешает таким идеальным нормам именоваться правом. Разве право `какого-либо давно уже вымершего народа не может именоваться правом на том основании, что оно нигде уже не имеет значения? - вопрошал немецкий правовед... - Для интересующего нас здесь вопроса важен только тот отрицательный признак, что все эти правовые системы, которые мы критически сравниваем с нашим правом, у нас в настоящее время не имеют положительного значения. Но если это обстоятельство не может отнять титула права у правовых систем давно минувших времен, то само по себе оно не в силах отнять этого наименования и у естественного права, и у вытекающих отсюда идеально конструированных правовых систем`.72
В отличие от Ю.С. Гамбарова, П.И. Новгородцев не считал естественное право, возрождение которого он обосновывал в своих сочинениях, за право в собственном смысле слова. В целом ряде работ П.И. Новгородцев подчеркивает, что название права можно относить только к нормам положительным, признанным в законе или обычае, охраняемом властью и судами. `Идеальные требования не представляют собой права в строгом смысле слова, - писал он, - а суть только проекты будущего права. С этой точки зрения можно восставать против названия `естественное право`, так как всякое право... по существу своему есть право положительное`.73 Более того, все неудачи естественно-правовых доктрин прошлого П.И. Новгородцев объяснял двумя коренными ошибками: утверждением о существовании неизменных естественно-правовых норм и приданием им непосредственно юридического значения.74 Причем естественное право представляет у П.И. Новгородцева не просто проект будущего права, но `совокупность идеальных нравственных (курсив мой. - А.П.) представлений о праве`.75
Связать право и нравственность, представить нравственность в качестве критической инстанции над правом положительным - вот что составляло основную теоретическую задачу П.И. Новгородцева (эту идею разделяли и Б.А. Кистяковский), в осуществлении которой он следовал не только немецким учителям (И. Канту и неокантианцам баденской школы), но и известному русскому мыслителю В.С. Соловьеву. Следует отметить, что задачу оправдать право через нравственность В.С. Соловьев не связывал с идеей возрождения естественного права. Под естественным правом В.С. Соловьев понимал рациональную сущность права как такового. `В этом смысле естественное право есть та общая алгебраическая формула, под которую история подставляет различные действительные величины положительного права. При этом, само собой разумеется, - подчеркивал он, - что эта формула (как и всякая другая) в своей деятельности есть лишь отвлечение ума, в действительности же существует лишь как общее идеальное условие всех положительных правовых отношений, в них и через них. Таким образом, под естественным или рациональным правом мы понимаем только общий разум или смысл... всякого права как такового`.76 По мысли В.С. Соловьева, всякое положительное право, поскольку оно есть все-таки право, а не что-нибудь другое, обязательно подлежит общим логическим условиям, определяющим само понятие права, и, следовательно, признание естественного права в этом последнем смысле есть необходимое требование разума. Поэтому, полагал он, рациональный и положительный элемент с одинаковой необходимостью входят в состав всякого действительного права, а теория, которая предполагает историческое существование чистого естественного права, неизбежно принимает `отвлечение ума за действительность`.77 Такими логическими условиями права В.С. Соловьев считал формальное равенство и свободу.
В.С. Соловьев предпринял одну из наиболее известных попыток связать право и нравственность. Юридический закон, по мнению мыслителя, должен быть не только формально справедливым, но и справедливым по существу. Справедливость он понимал как понятие нравственное.78 Поэтому `правовое` для В.С. Соловьева, - то же самое, что `правое`. Тем не менее право определяется им как явление, хотя и тесно связанное с нравственностью, но никоим образом к ней не сводимое. `Обозначая какое-нибудь данное право, например, право моего врага на мою любовь как нравственное, - писал В.С. Соловьев, - мы подразумеваем, что есть право в более тесном смысле, которому нравственный характер не принадлежит как его прямое и ближайшее определение`79 (курсив мой. - А.П.). `Окончательный существенный признак` права В.С. Соловьев видел в том, что оно `по природе дела вполне допускает прямое и косвенное принуждение`.80 `...Поскольку здесь (в праве. - А.П.) прямой и ближайшей целью признается именно реализация, внешнее осуществление известного блага, например общественной безопасности, постольку принудительный характер закона становится необходимостью...`81 Таким образом, по В.С. Соловьеву, право естественное является вместе с тем и правом положительным, а в этом качестве и принудительным.82 Различая нравственное право и право позитивное, мыслитель предостерегал от их смешения. Закон (право позитивное), по его мнению, не должен быть выражением сугубо моральных правил, как, например, быть благочестивым, почитать родителей и т. д. Такие законы В.С. Соловьев называл мнимыми, поскольку они не соответствуют сущности права и поэтому не имеют признаков закона. Кроме того, `закон в тесном смысле`, по В.С. Соловьеву, обязательно должен включать условия для своего осуществления. Он должен быть реально применимым, ради чего с ним всегда связана санкция, т. е. угроза наказания принудительными и карательными мерами на случай неисполнения его требований.
Не отделял естественное право от позитивного и такой авторитетный русский правовед и философ, как Б.Н. Чичерин. Он считал, что положительное право развивается под влиянием теоретических норм, вытекающих из требований человеческого разума. Но эти нормы не имеют принудительного (юридического) значения, а служат руководящим началом для законодателей и юристов. Они-то и образуют, по мысли Б.Н. Чичерина, понятие о праве естественном.83
Другой сторонник естественно-правовой доктрины, В.М. Гессен, не считал естественное право правом в собственном смысле слова. Под естественным правом он понимал этические нормы, являющиеся `безусловными категорическими императивами переменного содержания`. (Эта идея заимствована у Р. Штаммлера.) Их предназначение, по В.М. Гессену, составляет научную критику положительного права `с точки зрения соответствия его этическим нормам правосознания`.84 В этой связи В.М. Гессен критиковал сам термин `естественное право` и, следуя Л.И. Петражицкому, предлагал заменить его на `политику права`.
Е.Н. Трубецкой считал неопровержимо доказанным существование норм `нравственного, или - что то же - естественного, права, которые составляют идеальную основу и идеальный критерий всего правового порядка`.85 Поэтому нормы естественного права он отождествлял с нормами нравственности. `Естественное право - то же, что правда, - писал он, - оно обнимает в себе всю совокупность тех нравственных требований, в силу которых мы подчиняемся или не подчиняемся тому или другому внешнему правовому авторитету: оно заключает в себе всю совокупность тех нравственных норм, в коих всякий авторитет, всякая человеческая власть и всякое вообще позитивное право находит себе оправдание или осуждение`.86 Понимая естественное право как определенные нормы нравственности, Е.Н. Трубецкой отнюдь не смешивал их с правом как таковым. Согласно его концепции, область нравственности и область права не только не исключают друг друга, но находятся в тесном взаимном соприкосновении. Хотя не все правовые нормы нравственны по своему содержанию, но далеко не редки случаи, когда одни и те же нормы включают в себя и правовое и нравственное содержание. `... Все те нравственные правила, которые ограничивают произвол одних лиц во имя внешней свободы других, суть вместе с тем и нормы правовые...`87
Приведенные аргументы дают, на наш взгляд, достаточно оснований для того, чтобы не рассматривать естественное право как некую разновидность права, противопоставляемую праву позитивному. Но этим отнюдь не отрицается сама возможность постановки и разрешения естественно-правовой проблемы. Действительно, нравственная оценка права остается лишь нравственной оценкой, как заметил в свое время Л.И. Петражицкий,88 но, по нашему мнению, это вовсе не означает, что она целиком относится к области морали. И хотя морально выверенные представления о праве правом не являются, они как важнейшая часть правосознания должны оказывать непосредственное воздействие на процесс правотворчества и правореализации.
В своей ранней статье `Право и нравственность` П.И. Новгородцев еще не пытается связать нравственные суждения о праве с естественным правом. Ученый строго разграничивает право и нравственность, но вместе с тем устанавливает и их органическую взаимосвязь. Право вносит принципы ограничения и уравнения во взаимные отношения общественных классов и частных лиц. Но если бы право `всецело прониклось началом справедливого уравнения всех, оно воплотило бы в себе чистую идею правды. Право действительное, - полагал Новгородцев, - никогда не может стать подобным чистым отражением справедливости, но столь же мало может обойтись без известного осуществления нравственных начал, которые составляют его существенную принадлежность. Без нравственных понятий взаимоограничения и обязанности нет права, а есть только сила, проявляющаяся произвольно и стихийно, подобно силам природы`.89 Принцип ограничения П.И. Новгородцев относил не только к подчиненным классам, но и к классу правящих. Только в этом случае данный принцип может восприниматься как воплощение справедливости. Справедливость же, как `нравственный элемент права`, есть сама по себе сила, имеющая свойство подкреплять своим авторитетом другие силы, которые с ней соединяются. `Рассматриваемая с этой стороны справедливость не есть отвлеченное от жизни и чуждое ей понятие - некоторое безусловное равенство, импонирующее людям одной своей идеальной привлекательностью: это жизненный принцип необходимого уравнения общественных сил, без которого самое общение их немыслимо`.90 Право, по П.И. Новгородцеву, должно подкрепляться той нравственной атмосферой, в которой оно действует и из которой черпает жизненную силу. Из этой атмосферы законодательство получает постоянно новые задачи, видоизменяющие действующее право. Прогресс в праве П.И. Новгородцев, следуя В.С. Соловьеву, связывал с прогрессом в нравственности. Так, христианские начала уважения и любви к ближнему постепенно усовершенствовали действующее законодательство, приближая его к нравственному идеалу.91
Идее естественного права в рассматриваемом контексте не был чужд и Б.А. Кистяковский, который полагал, что именно В.С. Соловьев `привел неопровержимые доказательства в пользу того, что подлинное существо права обладает нравственным характером`.92 Но, в отличие от В.С. Соловьева, Б.А. Кистяковский использует для выявления этического компонента права методологию неокантианства, для которой характерно противопоставление сущего должному. Любое явление с позиций неокантианства можно рассматривать с точки зрения необходимости его причинно-следственных условий. Но параллельно с этим способом вполне правомерно рассмотрение социальных явлений и с точки зрения справедливости. Оба ряда суждений об одних и тех же социальных явлениях, по мысли Б.А. Кистяковского, одинаково логически безупречны и одинаково важны для человечества. Вслед за В.С. Соловьевым и П.И. Новгородцевым Б.А. Кистяковский утверждает, что исторический процесс развития человеческого общества свидетельствует о постепенном осуществлении идеи справедливости. Это происходит потому, что человеку всегда и везде присуще стремление к справедливости, вследствие чего для всякого нормального человека существует известное принуждение не только судить о справедливости или несправедливости того или другого социального явления, включая право, но и признавать, что идея справедливости должна осуществляться в социальном мире и, следовательно, в праве.93 Поэтому суждения на основании категории справедливости, по Б.А. Кистяковскому, не только стоят параллельно с суждениями по категории необходимости, но и обладают `такой же неотъемлемостью и общеобязательностью для нашего сознания, как и эти последние`.94 Поскольку право не только относится к сфере причинно обусловленных явлений, но и представляет собой продукт человеческого духа, оно, полагает Б.А. Кистяковский, включено в область явлений телеологического порядка и должно быть объяснено и в этом аспекте. Б.А. Кистяковский выделяет эмпирические и трансцендентальные цели, необходимо присущие нашему сознанию. Среди последних одни - присущи разуму, или интеллектуальному сознанию; другие - совести, или сознанию этическому.95 Разум как цель определяет существо права, его форму и содержание. Однако наибольшее значение для права, согласно Б.А. Кистяковскому, имеют этические цели, `действующие в нем и обусловливающие его природу`.96 При этом Б.А. Кистяковский, в отличие, например, от Б.Н. Чичерина и Е.Н. Трубецкого, выделяет две этические цели в праве: свободу и справедливость. И Б.Н. Чичерин, и Е.Н. Трубецкой видели в праве прежде всего свободу, относя справедливость лишь к праву естественному. Б.А. Кистяковский утверждает единство права, которому присущи всегда одни и те же непреложные этические цели. `Право стремится воплотить в себе свободу и справедливость наиболее полно и совершенно`,97 - писал он. Но именно поэтому никогда до конца эти цели не воплощает.
Наличие в праве указанных целей определяет как необходимость его нормативно-этического исследования, так и правомерность соответствующего понятия права. Но определением нормативно-этического понятия для Б.А. Кистяковского отнюдь не исчерпывается такое многообразное явление, как право. Следуя теории Г. Риккерта и других представителей неокантианства, Б.А. Кистяковский утверждает, что всякое научное понятие по необходимости ограничено. Его аргументы на этот счет, составляющие важную часть статьи `Реальность объективного права`, заслуживают специального рассмотрения, но выходят за рамки нашей статьи. Вывод же, предлагаемый Б.А. Кистяковским, заключается в признании того, что право есть и государственно-организационное, и социальное, и психическое, и нормативное явление. Все эти различные его проявления подлежат самостоятельному изучению, и поэтому научно правомерно не одно, а несколько понятий права.98 Нормативное понятие права Б.А. Кистяковский выделяет наряду с государственно-организационным, социальным и психологическим. При этом нормативное понятие права является у российского ученого не нормативно-логическим (как, например, у Г. Кельзена), а нормативно-этическим, ценностным. С нормативной точки зрения Б.А. Кистяковский определяет право как совокупность норм, заключающих в себе идеи о должном, которые определяют внешние отношения людей между собой.99 Это и есть своеобразный аналог естественного права, `естественность` которого определяется не его противопоставлением как должного сущему, а как реальное воплощение должного в сущем. Само нормативное понятие права обобщает, по Б.А. Кистяковскому, лишь известную сторону действующего права, и поэтому `его нельзя отвлекать от реальности права`.100
Рассмотренные в настоящей статье некоторые общетеоретические проблемы права, оживленно обсуждавшиеся в дореволюционной российской литературе, на наш взгляд, подтверждают тезис о магистральной линии развития отечественного правоведения, направленной на обоснование неразрывности связи права и нравственности. Для понимания особенностей данной тенденции важно представлять ее отличия от западнической концепции противопоставления права и закона. Под правом в этом случае понимается не некий реальный феномен, имеющий место в жизни любого сложно устроенного общества, а некое идеальное понятие, обладающее априорными ценностными признаками, в качестве каковых чаще всего выступают индивидуальная свобода, равенство и справедливость. Такое рационализированное право, будучи одновременно и естественным правом, не имеет конкурента в лице положительного права. Дуализм между естественным и позитивным правом снимается за счет устранения последнего. Право в этом смысле всегда `идеально`, ибо оно представляет собой не то, что есть, а то, что `заслуживает` быть названным правом, - воплощение идеалов `добра и справедливости`. В данном контексте `несправедливое право` представляет такую же несуразность, как `квадратное колесо`. Такому совершенному праву в рамках рассматриваемой конструкции противостоит `несовершенный` закон, под которым понимается совокупность действующих в государстве юридических норм. Закон, отражающий право, является `правовым` законом. Закон, не отражающий право, есть неправовой закон. Но понятия правового и неправового закона отражают не какие-либо его специфические юридические свойства, а лишь его нравственную оценку в качестве `хорошего` или `дурного`! Следовательно, `высшей инстанцией` над ним оказывается право, как если бы оно действительно находилось во главе иерархии человеческих ценностей.101 Но не присваивает ли таким образом понятое право не принадлежащую ему функцию выступать мерилом добра и зла? Утвердительный ответ на данный вопрос характерен для дореволюционного российского правоведения. В соответствии с аналогичным русским течением в философии альтернативный вариант правопонимания может быть назван юридическим идеал-реализмом. Суть его заключается в методологическом подходе к феномену права не как к априорному, абстрактному и оторванному от жизни понятию, а как к явлению, непосредственно осуществляющемуся в жизни общества. Идея права постигается ее отвлечением от реально существующих правовых феноменов во всем их многообразии и эмпирическом несовершенстве. Право в этом случае предстает как объективно существующая нормативная реальность, властно регулирующая поведение участников общественных отношений, в том числе и с помощью мер принуждения. Подобный подход к понятию права, допускающий различные его определения, не исключает, а предполагает его нормативно-ценностное осмысление. Но нормативно-ценностное в праве проявляется в том числе и через его форму и в эту же форму облекается. Его необходимо понимать в качестве лишь одного из признаков права, воплощение которого в последнем всегда условно и относительно. Более того, стремление права к воплощению абсолютной справедливости вовсе не означает, что подобное торжество идеала когда-либо будет иметь место в истории. Именно поэтому, признавая своеобразную родовую `греховность` права, российские правоведы обосновывали его эмпирическую и трансцендентальную связь с инстанцией, которая может более адекватно осуществлять ценностно-корректирующую функцию, т. е. с нравственностью.
Как было отмечено выше, `возрожденное естественное право` представляло собой лишь голос нравственного сознания в его суждениях о праве настоящем, прошлом и будущем, входя целиком в область правосознания и лишь по мере воплощения в действующее право приобретая статус `позитивного естественного права`. Представляется, что только в этом качестве и возможно существование естественного права.
Одной из наиболее интересных и взвешенных в данном отношении концепций являлась теория права выдающегося правоведа и философа И.А. Ильина. Положительное право, по И.А. Ильину, - это есть правовые нормы, установленные правовой властью и подлежащие применению. Сущность права заключается в том, что оно есть объективно значащее правило внешнего социального поведения. И.А. Ильин различает естественное и позитивное право, но не противопоставляет их. Для него естественное право - часть позитивного; это - правовые нормы, стоящие в согласии с моралью и справедливостью, т. е. морально верные нормы. Чем больше таких морально верных норм в положительном праве, тем оно совершеннее. `...Прогресс общественной жизни, - писал И.А. Ильин, - состоит в постепенном приближении положительного права к естественному; идеал состоит здесь в том, чтобы все положительное право стало естественным (т. е. морально верным), а все естественное право стало положительным (т. е. получило признание и применение со стороны власти)`.102 Нормальное правосознание всегда ищет свободного, верного и справедливого права и заставляет человека вести за него борьбу. В этой борьбе сознание усматривает не только объективный смысл положительного права, но и объективную идею естественного права и ставит перед собой задачу довести `смысл` права до соответствия `идее`. По И.А. Ильину, необходимо усмотреть скрытое, но неполное присутствие идеи в смысле и найти такую формулу для смысла, `которая точно и неискаженно воспроизводила бы сущность идеи`. Возникают как бы два понятия права: понятие положительного права, соответствующее его смыслу, и понятие естественного права, верного его идее. `За этими двумя субъективно переживаемыми понятиями, - писал И.А. Ильин, - кроются ... две объективно значащих правовых ценности, по-видимому, пребывающих во взаимном расхождении и даже противоборстве. Для поверхностного взгляда здесь обнаруживается `неизбежный` дуализм `положительного` и `естественного` права, так что совестливый, но не вдумчивый человек может усмотреть здесь безысходность для правосознания... Однако... естественное право лежит сокровенным образом в основе положительного, присутствуя в нем, во-первых, в качестве известного `минимума правоты`, во-вторых, в лице своих основных категорий и, в-третьих, в виде имманентного, но недоразрешенного задания. Единство положительного и естественного права уже дано, хотя бы в зачатке, и еще задано в своем целостном и осуществленном виде`.103
Рассмотренные правовые теории, как нам кажется, подтверждают мысль, что для российского правосознания нравственность является тем критерием, по которому должно равняться право. Западное правосознание ориентировалось на идеализированное право, по которому выверялся закон. Но в данном случае право может предложить ограниченный и психологически мало привлекательный для российского человека набор целей для воплощения их в законе. Это - уже упоминавшиеся выше ценности свободы, равенства, справедливости, понимаемые либо формально, либо материально (содержательно). Однако свобода, равенство и справедливость, понимаемые формально, присутствуют в любой социальной норме, так как любая общая социальная норма, адресуясь неопределенному кругу лиц, предоставляет или ограничивает их свободу в равной мере и, следовательно, формально справедливо. Бессодержательность формальных ценностей не позволяет ими ограничиваться и заставляет, порой скрытым образом, заменять их на ценности содержательные, нравственные по своей природе. В таком случае говорят, например, о том, что свобода должна распространяться не только на адресатов нормы, но на всех в равной мере. При этом исходят из идеологического нравственного постулата об одинаковом достоинстве каждой личности, а следовательно, о необходимости наделения каждого максимальной степенью личной свободы, соответствующей природе человека. Но этим, по-видимому, и ограничиваются возможности права, понимаемого как своеобразная нравственная антитеза закону. Признавая всю значимость указанных ценностей, необходимо видеть и их ограниченные возможности выступать в качестве побудительной причины человеческих поступков и мотивов для совершенствования `закона`. Нравственность в силу своей всеохватности, и особенно в условиях специфической российской ментальности, обладает, на наш взгляд, значительно большим потенциалом. Да и жизнь общества, нуждающаяся в правовом регулировании, далеко выходит за формальные рамки `равенства в свободе`. В современной же российской практике законотворчества полностью отсутствуют попытки взглянуть на право сквозь призму нравственности в соответствии с велениями совести, в соответствии с традициями русской духовности. Разработка этого аспекта правовой теории будет способствовать восстановлению прерванной `связи времен` и даст новый импульс делу реформирования российской правовой системы.
* Кандидат юридических наук, доцент Санкт-Петербургского государственного университета.
1 Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. No 4-5; Новгородцев П.И. Право и нравственность // Там же. No 6; Кистяковский Б.А. Реальность объективного права // Там же. 1996. No 4.
2 Новгородцев П.И. Право и нравственность. С. 110.
3 Как заметил один современный автор, `эта задача... была лишь однажды в истории решена - на страницах газеты `Правда`` (Сигов К. Беззаконная комета русской философии и критерий права // Вестник РХД. No 164. Париж; Нью-Йорк; М., 1992. С. 125).
4 Новгородцев П.И. Право и нравственность. С. 110. - Интересно сравнить данный вывод с точкой зрения Р. Штаммлера. Немецкий правовед полагал, что из вопроса о действии известного права нельзя получить вопрос о его содержании и тем не менее оно обладает правовым действием. Таким образом, заключение, что несправедливый запрет не является правом, а правовой запрет не может быть несправедливым, представляется Р. Штаммлеру ложным в двух отношениях. `Кто объявляет несправедливым содержание известного права, - пишет он, - тот тем самым говорит, что это право не действует. В случае, когда кто-либо противопоставляет недостатки правового строя тому, что представлялось бы в данном положении по существу справедливым, то это отнюдь не значит утверждать, что рассматриваемое как справедливое обладает уже и правовым действием`. Р. Штаммлер признает, что лицо, призванное к осуществлению права, должно приводить в действие и существующее несправедливое право. Однако собственную задачу своего учения он как раз видел в том, чтобы повсюду покончить с применением действующего, но несправедливого права (см.: Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 29, 108, 115 и др.).
5 Там же. С. 110.
6 Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах. С. 100, С. 118 и след.
7 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 683.
8 Там же. С. 346.
9 Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах. С. 122.
10Кистяковский Б.А. Реальность объективного права. С. 183. - Б.А. Кистяковский полагал, что П.И. Новгородцев разделял его взгляды на рассматриваемую проблему, и при этом ссылается на статью последнего `Нравственный идеализм в философии права`. Но позиция П.И. Новгородцева по данному вопросу в тот период отличалась известной двойственностью. Так, в вышеназванной статье он указывает на историческую изменчивость нравственных норм по содержанию, признавая лишь абсолютизм их формы (см.: Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права // Проблемы идеализма. М., 1903. С. 286). Но эта точка зрения, даже в рассматриваемый период, выдерживалась им не всегда. Так, в речи `О задачах современной философии права` П.И. Новгородцев говорит о `вечных основах` морального сознания: принципе личности и ее безусловного значения, принципе равенства и свободы, справедливости и любви (Право. СПб., 1902. No 40. С.1751).
11 Этическая максима, предлагаемая Б.А. Кистяковским, может действовать только в системе нравственности, основанной на признании равного достоинства всех человеческих существ.
12 Кистяковский Б.А. Реальность объективного права. С. 165.
13 Новгородцев П.И. Право и нравственность. С. 31.
14 Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах. С. 101.
15 Ильин И.А. Понятие права и силы (Опыт методологического анализа) . М., 1910.
16 Кистяковский Б.А. Реальность объективного права. С. 138.
17 Там же. С. 140.
18 Там же. С.141.
19 Там же.
20 Там же. С. 142.
21 Такие попытки имеют место и в современной российской юридической науке. `Законодательство, - пишет, например, В.К. Бабаев, - выражает лишь некоторую часть естественного права. Все остальное право существует в виде принципов, правосознания, иных правовых явлений`. Само же естественное право предстает как `совокупность идеальных, глубоко нравственных и в высшей степени справедливых представлений о праве` (см.: Общая теория права: Курс лекций. Нижний Новгород, 1993. С. 113-114).
22 См. об этом, напр.: Ященко А.С. Синтетическая теория права. Юрьев, 1912. С. 161-163.
23 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорий нравственности. Т. 1. СПб., 1909. С. 49.
24 Там же.
25 Там же. С. 49-50.
26 Там же. С. 84.
27 Петражицкий Л.И. Очерки философии права. СПб., 1990.
28 См., напр.: Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С.28-29; Чичерин Б.Н. Психологическая теория права // Вопросы философии и психологии. 1900. Кн. 55. С. 373-374.
29 Кистяковский Б.А. Реальность объективного права. С. 127.
30 Там же. С. 129.
31 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 143.
32 Кистяковский Б.А. Реальность объективного права. С. 150-151.
33 Сам Б.А. Кистяковский предлагает заслуживающее внимание определение психологического понятия права: `... право есть совокупность тех императивно-атрибутивных душевных переживаний, которые путем психического взаимодействия членов данной общественной группы приобретают общее значение и объективируются в правовых нормах` (см.: Там же. С. 145).
34 Михайлов Е.П. О реальности права // Юридический вестник. М., 1914. Кн. V. С. 10.
35 Там же. С. 30. - Именно поэтому П.Е. Михайлов полагал необходимым наряду с опытно-психологическим учением о праве разрабатывать `объективно-нормативное` учение о праве как идеальном явлении правосознания (Там же. С. 51.).
36 Кистяковский Б.А. Кризис юриспруденции и дилетантизм в философии (По поводу статьи П.Е. Михайлова `О реальности права`) // Юридический вестник. М., 1914. С. 100.
37 Витрук Н.В. Об онтологическом статусе объективного и субъективного права // Правоведение. 1973. No 1. С. 87.
38 Рабинович П.М. Право как явление общественного сознания (К дискуссии об объективном и субъективном в праве) // Правоведение. 1972. No 2. С. 107. - Интересно, что одновременно П.М. Рабинович признавал, что `юридические нормы суть психические образования`. Этот тезис подвергся критике (см.: Витрук Н.В. Об онтологическом статусе объективного и субъективного права. С. 89).
39 Алексеев С.С. Объективное в праве // Правоведение. 1971. No 1. С. 115.
40 Фарбер И.Е. Правосознание как форма общественного сознания. М., 1963. С. 38-40.
41 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 16. С. 198.
42 Франк С.Л. Духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 317.
43 С.Л. Франк переводил и редактировал классические труды по феноменологии и неокантианству (см., напр.: Гуссерль Э. Логические исследования. Ч. 1. /Под ред. и предисловие С.Л. Франка. СПб., 1903; Виндельбанд В. Прелюдии: Философские статьи и речи / Пер. с нем. С. Франка. СПб., 1904). - На близость к платонизму феноменологии и неокантианства указывал А.Ф. Лосев (Лосев А.Ф. Очерки античного символизма и мифологии. М., 1993. С.697-706).
44 Франк С.Л. Духовные основы общества. С. 319.
45 Там же. С. 321.
46 Там же. С. 324 (ср.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 182-186).
47 Франк С.Л. Духовные основы общества.
48 Там же. С. 325.
49 Там же.
50 Там же. С. 329.
51 Решение проблемы принуждения в праве в немалой степени зависит от того, что понимать под принуждением: физическое принуждение или саму возможность его применения, психическое принуждение и т. д. (см. об этом: Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах. - См. также: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. С. 268-284; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Рига, 1924. С. 284-290; Ященко А.С. Синтетическая теория права. Юрьев, 1912. С.148-160). - Если психическое принуждение в праве признавалось всеми, то другие формы зачастую ставились под сомнение.
52 Новгородцев П.И. Право и нравственность. С. 109.
53 Там же. С.108.
54 Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах. С. 101.
55 Там же. С. 110.
56 Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории. Т. 1-2. СПб., 1902.
57 На невозможность определения понятия права путем противопоставления его произволу указывал Б.А. Кистяковский, следуя в этом Г. Радбруху: `... произвол не является логической противоположностью права, он - или неправильное право, или противоправное поведение`. С этим положением солидаризировался ряд немецких авторов (см.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 669).
58 Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах. С. 109 (ср. у Р. Штаммлера: `...вся трудность выяснения понятия права заключается теперь в отграничении его от произвольного распоряжения... Произвольную власть мы видим там, где издается повеление, в котором сам повелевающий не усматривает - в формальном отношении - объективно обязывающего его регулирования человеческих отношений и которое, по его собственному мнению, имеет только формальное назначение - удовлетворять субъективные желания властелина путем исключительного обязывания других. Повелевающий может подчиниться ему, если он того пожелает, но в момент своего возникновения повеление это не предполагает того, чтобы ему должен был подчиняться сам повелевающий. Противоположное наблюдается тогда, когда повелевающий сам также имеет в виду связать себя устанавливаемым им правилом, данное предписание должно обязывать обе стороны... Если вновь устанавливаемая норма не предполагает никаких обязанностей для носителя социальной власти; если она является велением, которым повелевающий не считает себя связанным... то перед нами будет произвол. Если же в этой норме заключен тот смысл, что она сама должна быть устранена, прежде чем ей можно будет отказать в повиновении, то она является нормой права` (Штаммлер Р. Хозяйство и право. Т. 2. С. 166-167)).
59 Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах. С. 111 (ср.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. С. 265-267; Ященко А.С. Синтетическая теория права. С. 156-160).
60 Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах. С. 112.
61 Там же. С. 113.
62 Там же. С.112.
63 Там же.
64 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 550.
65 Там же. С. 347.
66 Там же. С.346.
67 Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах. С. 114.
68 Там же. С.125.
69 Там же. С.126.
70 Там же. С.113.
71 Там же. С.100.
72 Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории. Т. 1. С. 184-185. - Приведенная аргументация Р. Штаммлера демонстрирует его удивительную нечувствительность к сути того феномена, который называется правом.
73 Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения Нового времени. ХIХ-ХХ вв. М., 1918. С. 100.
74 Новгородцев П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896. С. 2.
75 Там же. С.3.
76 Соловьев В.С. Оправдание добра // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С. 98.
77 Там же. С. 99.
78 Там же. С. 101.
79 Там же. С. 106. - Конструкция `нравственного права` в дореволюционной литературе подвергалась критике (см., напр.: Чичерин Б.Н. Избранные труды. СПб., 1997. С. 452).
80 Там же. С. 106
81 Там же. С. 109.
82 Там же. С. 112.
83 Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1901. С.94.
84 Гессен В.М. О науке права // Введение в изучение социальных наук. СПб., 1903. С. 143.
85 Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 58.
86 Там же. С. 59.
87 Там же. С. 33.
88 Ср.: Петражицкий Л.И. К вопросу о `возрождении естественного права` и нашей программе // Право. СПб., 1902. No 41. С. 1804.
89 Новгородцев П.И. Право и нравственность. С. 111.
90 Там же.
91 Там же. С. 112.
92 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 379.
93 Там же. С. 179.
94 Там же.
95 Там же. С. 678.
96 Там же. С. 679.
97 Там же. С. 680.
98 Кистяковский Б.А. Реальность объективного права. С. 144.
99 Там же. С. 145.
100 Там же. С. 142.
101 Типичный пример такой абсолютизации права содержится в учебнике `Общая теория права. Курс лекций` (Нижний Новгород, 1993). В нем В.К. Бабаев пишет: `Нормативные установки, не соответствующие идеям справедливости и свободы, правом не являются, это бесправие и произвол, хотя законодательно и оформленные` (С. 119). Данная точка зрения покоится на том предположении, что право есть идеал, не имеющий никаких моральных выщербин и пятен, воплощение справедливости и свободы. Совокупность таких нормативных установок как воплощенное совершенство сама в совершенствовании не нуждается и представляет собой, по-видимому, тот неизменный и постоянный кодекс естественного права, постулирование которого и привело в свое время к краху естественно-правовую доктрину. История не обнаруживает таких идеальных норм в социальной жизни. Идея справедливости носит абсолютный характер, но степень его воплощения в действительности всегда относительна. Поэтому и норма права может быть лишь относительно справедливой, что означает, что в меру своей относительности она и несправедлива. Наиболее распространенным следует считать случай, когда о норме вообще нельзя сказать с категоричностью, что она несправедлива, а можно сказать лишь, что она не во всем справедлива, не абсолютно идеальна и т. д. В переводе на рассматриваемую естественно-правовую терминологию это будет означать, что данная норма `отчасти право, отчасти - нет`, `в чем-то право, в чем-то - нет` и т. д. Если право призвано регулировать человеческое поведение, то это возможно только на основе признания стабильности такого правила поведения в качестве правового. Если правило то появляется, то исчезает в конкретной юридической норме в зависимости от того, кто и как ее оценил, то такие поиски `права в праве` бесполезны с практической точки зрения и несостоятельны с теоретической.
Следует отметить, что указанные недостатки присущи всем естественно-правовым доктринам, построенным на основе дихотомии `право-закон`. Перед сторонниками этой доктрины встает неразрешимая проблема: как конкретно узнать, какие нормы следует отнести к правовым (естественно-правовым)? В литературе неоднократно отмечалось, что любые попытки как-то определить эти нормы оказывались тщетными. `... Получалось в значительной степени пустое место, - писал известный правовед Н.Н. Алексеев. - Оказывалось, что дело идет о некоторых основных нравственных предписаниях.... общих до пустоты... Из этих положений не только нельзя логическим путем вывести систему положительного права, но и при `конкуренции` их с различными фактическими содержаниями весьма трудно получить все разнообразие положительно правовых установлений. Нужно удивляться, что ощущение этой пустоты основных начал в течение столь долгого господства естественно-правовых учений не проникло в умы настолько, чтобы возникло сомнение в справедливости самой естественно-правовой гипотезы` (Алексеев Н.Н. Основы философии права. Прага, 1924. С. 241-242).
102 Ильин И.А. Собр.соч.: В 10 т. Т. 4. М., 1994. С. 101.
103 Там же. С. 211.
Док. 150174 Опублик.: 25.11.02 Число обращений: 245
